最高法院九十八年度台上字第一四六三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一四六三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十二月三十一日第二審更審判決（九十七年度重上更

㈢字第七五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第四九五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人甲○○於警詢、檢察官訊問時及第一審之供述，佐以證人乙○○、丙○○、張春園於警詢及原審之指證，並有現場照片、屏東縣消防局火災原因調查報告書在卷可稽，暨汽油桶、布塊、打火機、塑膠瓶扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊原本由林宏融駕駛自用小客車搭載外出，嗣林宏融表示要拜訪友人，才改由伊駕駛，途經「天才書局」前，林宏融指示伊停車，伊不知林宏融下車之目的，未與林宏融有放火之犯意聯絡云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人及林宏融共同放火行為，尚屬未遂，依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，論處上訴人共同放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪刑，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減其宣告刑二分之一。原判決已詳敘所憑之證據，及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠原審於民國九十七年十二月八日審判期日詰問證人林宏融，審判長未在檢察官行反詰問後，予以上訴人之辯護人行覆主詰問之機會，所踐行調查證據程序違法。㈡林宏融於原審證述：伊由上訴人駕駛自用小客車搭載前往「天才書局」，並未告訴上訴人目的何在。伊原意在「天才書局」前放置汽油桶，用以恐嚇綽號「朝明」之人，為朋友出一口氣。詎伊不小心打翻汽油桶，又於點煙時不慎引燃汽油，才發生火災。上訴人知道車上有汽油桶，但未多問等語。足認無論林宏融意欲恐嚇或放火，均未曾與上訴人討論，上訴人確實不知情。原判決未深入探究上情，亦未說明上訴人如何與林宏融有放火之犯意聯絡，即遽認定上訴人與林宏融係共同正犯，有判決理由不備之違法云云。經查：㈠當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚之證人、鑑定人，依刑事訴訟法第一百六十六條第二項規定，應先由聲請傳喚之當事人、代理人或辯護人為主詰問，次由他造之當事人、代理人或辯護人為反詰問，再由聲請傳喚之當事人、代理人或辯護人為覆主詰問，再次由他造之當事人、代理人或辯護人為覆反詰問。又當事人、代理人辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，依刑事訴訟法第二百八十八條之三第一項規定，得向法院聲明異議，由法院依同條第二項規定裁定之。以進行詰問證人、鑑定人程序，就證人、鑑定人之詰問及回答，以及審判長或受命法官所為證據調查或訴訟指揮之處分，聲明異議，重在及時行使，俾審判長、受命法官或法院得以立即處分、裁定，如未適時行使，除所踐行訴訟程序有重大瑕疵，明顯妨礙程序公正及真實發見，足認影響於判決結果者外，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。原審於九十七年十二月八日審判期日詰問證人林宏融，於檢察官行反詰問後，審判長固未依規定由上訴人之辯護人行覆主詰問。然上訴人之辯護人既未就此聲明異議，又未於調查證據完畢前，聲請由其對林宏融行覆反詰問等情，有審判筆錄之記載可憑（見原審卷第七三頁至第八二頁）。上訴意旨並未指明上訴人之辯護人有何具體待證事項，因審判長所為訴訟指揮，致未能對林宏融行覆主詰問；又林宏融於原審經主詰問、反詰問及審判長詳加補充訊問，所為陳述可謂詳盡明確，即上訴人之辯護人於調查證據完畢前，亦未聲請行覆主詰問，則審判長漏未踐行上訴人之辯護人行覆主詰問程序，難認有明顯妨礙程序公正及真實發見，已影響於判決結果。上訴意旨所指上述訴訟程序之違法，揆之上開說明，自非上訴第三審之適法理由。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決已說明林宏融於上車時攜帶二十公升裝之汽油桶，內有約半桶汽油，體積龐大，佔據車內空間不小，上訴人豈有不知之理。上訴人如無特殊目的，又不知緣由，豈會於三更半夜即凌晨二、三時許，開車搭載林宏融，攜帶半桶汽油，自高雄市左營區出發，前往屏東縣新園鄉「天才書局」，足認上訴人與林宏融有放火之犯意聯絡等語（見原判決理由貳、一、㈡及㈤末七行）。以汽油桶內近半桶即約十公升汽油數量不少，所生油氣不免迷漫車內密閉空間，上訴人在車內時間不短，豈會始終渾然不知；又林宏融於三更半夜，不辭辛勞攜帶汽油外出，決意放火報復，難免心浮氣燥，無法守口如瓶，亦乏對上訴人保密必要，即上訴人焉能不心生懷疑，加以探問，以究明實情。原判決所為論敘說明，尚非事理所無，自屬適法。至於林宏融於原審所證述情節，原判決已敘明其不予採取之得心證理由（見原判決理由貳、一、㈡），並非未為審酌，亦無從據為有利於上訴人之認定。上訴意旨指稱原判決未審酌林宏融於原審之證詞，亦未說明上訴人如何與林宏融有共同放火之犯意聯絡，有判決理由不備之違法云云，並非依據卷內訴訟資料而為具體指摘，亦不屬上訴第三審之適法理由。上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之合法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ａ