最高法院九十八年度台上字第一七六五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一七六五號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上列一人選任辯護人

張清富律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年一月五日第二審判決（九十七年度上訴字第一０一三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一二０一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○供承本件犯罪事實，上訴人乙○○供承有依甲○○之指示，於原判決附表編號至所示時地，交付第一級毒品海洛因予購毒者張明譯、湯共民，並收取價款交回甲○○之供述，證人葉再興、田靜華、吳文清、康夏溢、張明譯、陳俊義、湯共民、曾享旺、甲○○等人分別於偵查及第一審之證詞，及卷附台南縣警察局麻豆分局毒品初步檢驗單、法務部調查局鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書、台南縣警察局麻豆分局尿液送驗對照表及長榮大學毒物研究中心確認報告，暨扣案毒品海洛因、葡萄糖、海洛因殘渣袋、空包裝袋、電子磅秤、空夾鍊袋、削尖吸管、行動電話、現款等證據資料，認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○有原判決事實欄所載之販賣第一級毒品犯行，且敘明乙○○辯稱：其僅幫助甲○○交付毒品及收取價款，只成立幫助販賣第一級毒品罪，或應僅論販賣毒品之集合犯；丙○○否認上揭犯行，辯稱：其從未於民國九十六年八月四日交付毒品予曾享旺並收取價款云云，均不足採信，已於理由內依據卷證資料詳予指駁說明。認上訴人等犯行明確。而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分及丙○○有罪部分之科刑判決，改判仍論處甲○○販賣第一級毒品十一罪刑，及共同販賣第一級毒品四罪刑（均量處有期徒刑）；乙○○共同販賣第一級毒品（均累犯）三罪刑（均量處有期徒刑）；丙○○共同販賣第一級毒品（累犯）罪刑（量處有期徒刑），已詳述所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略以：其已向警方及原審供出本件毒品來源對象之具體特徵及查詢管道，因涉毒品危害防制條例第十七條規定得減輕其刑之要件事實，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。乙○○略以：其僅臨時外出時始幫甲○○交付毒品予購毒者，且未獲致免費毒品利益；甲○○於第一審時，對有無提供免費毒品予乙○○之供述歧異，且無其他補強證據，原判決憑諸甲○○不利於己之證詞，即認定其犯罪，有證據調查未盡之違法。丙○○則略以：㈠、原判決採信甲○○於第一審不利於其之證詞為判斷之基礎；然甲○○於第一審及原審另證述未曾指示丙○○交付毒品及收取價款，併否認與丙○○共同販毒。原判決對此有利於丙○○之供述，未說明不予採信之理由，有判決未載理由之違法。㈡、依卷附通聯紀錄，九十六年八月四日查無甲○○所使用「0000000000號」行動電話與丙○○使用之「0000000000號」行動電話之通聯資料，則甲○○如何指示丙○○交付毒品予曾享旺並收款？原判決未予深究；原判決未說明認定甲○○提供免費毒品予丙○○為販毒代價之證據及理由，有判決理由不備及證據調查未盡之違法。㈢、曾享旺於警詢時證稱於九十六年六月間起多次與丙○○為毒品交易，然丙○○於同年七月十六日始因另案執行出監，原審未傳喚曾享旺調查，有證據調查未盡之違法。㈣、丙○○對本件犯罪事實之否認及答辯，乃防禦權之正當行使，原判決縱認不足採信，仍不得據為認定其毫無悔意之證明，並據為量刑之依據；原判決理由說明「丙○○犯後空言砌詞否認犯罪，未見悔意之犯後態度」等，據此為量刑審酌之依據，自屬違法等語。惟查：㈠、毒品危害防制條例第十七條所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。依上揭法條之規定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第二百四十一條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認。卷查甲○○於警詢時僅供稱其毒品來源為綽號「大胖吉」（見警卷㈠第三、四頁），但無法提供該人之具體資料供查緝，致調查或偵查犯罪之公務員無從破獲毒品來源，自無前揭減刑規定之適用。至其後甲○○之辯護人於原審審判期日提出調查「大胖吉」之真實姓名之聲請（見原審卷第一四八、一六六頁），然既於該期日言詞辯論終結前已確認無因供出上手使調查或偵查犯罪之公務員因而破獲，原審認無發文調查之必要，駁回其聲請（見原審卷第一四八頁），要與所謂應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形有間，難指為違法。㈡、刑事訴訟法第一百五十六條第二項固規定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足；又得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決已敘明乙○○於第一審及原審供承之犯罪事實，如何與證人張明譯、湯共民及共同被告甲○○分別於偵審時之證述互核相符之理由稽詳，原判決以該等證據為補強證據，認定乙○○有交付毒品海洛因予購毒者，並將收取之價款交回甲○○等情，核與其自白事實相符，並據以認定乙○○所為符合販賣毒品罪之要件行為，須就共犯全部犯罪事實共同負責，難謂於法有違。㈢、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗及論理法則，即不能指為違法。證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理時所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非證據法則所不許。又同一證人前後供述證詞歧異，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，仍非理由不備。甲○○對丙○○有無交付毒品海洛因予曾享旺，並將收取之價款交回甲○○之供述，於第一審及原審之供述雖有歧異（見第一審卷㈡第

一五七、一五八、一六八、一六九頁，原審卷第一五九頁），然原判決已說明採信甲○○「丙○○有交付毒品海洛因予購毒者，並將收取之價款交回」證言之採證認事之理由，採為認定丙○○論罪之證據，要與證據法則無違，未同時說明甲○○相異部分之供述如何不足採，乃取捨證據之當然結果，仍非理由不備。又原判決並未認定甲○○係以上載行動電話聯絡丙○○交付毒品事宜，稽之甲○○於第一審時供稱其個人之行動電話門號非單一（見第一審卷㈡第一三七頁），是卷附通聯資料無彼等上揭行動電話之通聯紀錄，要無相悖之情形。㈣、所謂販賣毒品係指以營利為目的，意圖販賣而有販入或賣出毒品之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立，亦不論是否果真獲得利益。是乙○○、丙○○有無因而獲致利益，均不影響原判決認定其等有本件共同販賣毒品之犯行，原判決未於理由內說明，要難指為違法。㈤、證人曾享旺於第一審已由法官合法訊問，並予丙○○及其辯護人交互詰問，其就丙○○如何於九十六年八月四日交付所購買之毒品及收款等情證述明確（見第一審卷㈡第九頁以下），依刑事訴訟法第一百九十六條規定，本不得再行傳喚。丙○○於原審審判期日聲請再傳喚曾享旺到庭詰問，原審認無必要，已說明不予傳喚之理由，自難指為違法。㈥、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽予評斷。刑法第五十七條第十款所稱「犯罪後之態度」，即包括被告犯罪後，有無悔悟等情形，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。本件原判決已敘明如何依刑法第五十七條之規定審酌上訴人等犯罪之一切情狀，而於法定刑範圍內量處丙○○有期徒刑十五年二月。從形式上觀察，並無濫用權限或判決理由不備之違法情形存在。至於量刑部分載稱「空言砌詞」等文字，僅行文用語欠周全，綜核原判決審酌之其他各情狀，仍於判決量刑判斷之結果不生影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，應認上訴人等之上訴不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

v