最高法院九十八年度台上字第一八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十八年度台上字第一八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月五日第二審判決（九十四年度上訴字第三七六二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度偵緝字第一四六、一四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、行使偽造私文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人並未冒用活會會員林聰明名義標會，民國九十年九月五日係會員李寶鳳（住宜蘭縣頭城鎮○○路８號）得標；亦未冒用活會會員高三酉名義標會，九十一年八月五日係會員吳益和（住宜蘭縣頭城鎮更新里97之９號）得標；而九十一年八月十五日係取得活會會員鄭永昌同意，以其名義標會，上訴人提供宜蘭縣頭城鎮○○路211-10號房地設定抵押予鄭永昌指定之人連幸珠，並前於同年十月十六日轉移所有權與連幸珠，連幸珠在吳玉雪面前找貼上訴人新台幣（下同）五十萬元。此有證人李寶鳳、吳益和、連幸珠（住宜蘭縣頭城鎮○○路39號）、吳玉雪（住宜蘭縣頭城鎮○○路188 號）及代書賴玉玲（宜蘭縣頭城鎮○○路72號）可證。又上訴人已清償乙○○○六十萬元，當時乙○○○係夥同黑道份子討債，乙○○○與黑道份子如何朋分所得，上訴人不得而知。原判決認定僅清償證人乙○○○三十萬元與事實不符。此有證人吳玉惠（宜蘭縣頭城鎮○○路188 號）可證。以上李寶鳳、賴玉玲，非無法傳訊，其等尚未到庭，遽爾結案，有應於審判期日調查證據未予調查之違誤，吳玉惠、吳玉雪、吳益和、連幸珠等，雖已到庭應訊，惟仍未充分詰問，亦有調查未盡之違誤。㈡、上訴人年邁體衰、殘障在身，不宜入監服刑，此有殘障手冊影本在卷可稽，原審維持第一審科刑判決，未諭知緩刑，有不適用法則之違法等語。

惟查：㈠、關於冒標林聰明部分，原判決依據證人即林聰明之妻林游素貞於偵查及第一審所證，伊以其夫名義參加本件民間合會二會，迄至倒會前，二會均為活會等語，證人即會員游進德於偵查及第一審所證，上訴人來收會款時，當面告訴伊，九十年九月五日由「聰明」以二千九百元得標等語，並有游進德所提出本件互助會簿在卷可稽；關於冒標高三酉部分，原判決依據證人即高三酉之妻簡麗雪於偵查及第一審所證，伊以其夫高三酉名義參加本件民間合會一會，迄停標倒會時，仍屬活會等語，證人即會員吳簡美於偵查及第一審所證，上訴人於九十一年七、八月間來收會錢時，伊問何人得標，上訴人告以「阿雪」（即簡麗雪）得標，惟嗣後開庭時，伊遇見簡麗雪，伊問「你不是死會？怎麼也來法院」，簡麗雪方知被冒標等語，高三酉於原審結證，其妻以伊名義參加上訴人合會，其妻去標會時，有人告訴他，會已被標走，還來幹什麼，上訴人冒用伊名義標會，事發後始知情等語，並有游進德所提出本件互助會簿在卷可稽；關於冒標鄭永昌部分，原判決依據上訴人在第一審坦承冒標，該事實並經證人即會員乙○○○、黃素真、林阿敏分別於偵查、第一審及原審結證屬實，且有合會簿在卷可稽。核原審認定上訴人冒用林聰明、高三酉、鄭永昌名義標會之事實，並非無據。又原審認到庭作證之證人鄭永昌、連幸珠、乙○○○所為房地抵押及催討會款等情，均無從憑為有利於上訴人之依據；吳玉惠、吳玉雪所為鄭永昌同意借標一節，與上訴人在第一審之供詞不符，係附合上訴人嗣後之辯解，委不足採；而事證已明，證人李寶鳳、賴玉玲等人已無傳訊必要。核屬事實審職權之適法行使。㈡、宣告緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，宣告緩刑與否，法院本有自由裁量之職權，上訴意旨所執年邁體衰、殘障在身，不宜入監服刑，指摘原判決未宣告緩刑，自有未當一節，難認為上訴第三審之適法理由。

㈢、綜上所述，原判決難於遽指有應於審判期日調查證據未調查或調查未盡，或有不適用法則之違誤。上訴意旨，徒憑己見，就原審關於行使偽造私文書部分，採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、詐欺部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人所犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，縱此部分與前開所犯行使偽造私文書部分，有修正前刑法第五十五條之方法結果牽連關係，為裁判上一罪，但行使偽造私文書部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體判決，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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