最高法院九十八年度台上字第一八六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第一八六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林彥百律師

上訴人

乙○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十一月五日第二審判決（九十七年度上訴字第九五０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第四六四五、六０七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○、丙○○等三人共同販賣第一級毒品海洛因之犯行明確，因而維持第一審論處甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品二十六罪刑（甲○○均累犯，各處如第一審判決附表編號一至二十六所示有期徒刑，甲○○定應執行有期徒刑三十年、乙○○定應執行有期徒刑二十八年）及論處丙○○共同販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十七年）之判決，駁回上訴人等三人之第二審上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等三人否認犯行之供詞及其等所辯各語認均非可採，予以論述。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違法情形存在。又第三審為法律審，應依第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令。甲○○上訴意旨略稱：㈠、卷附通訊監察譯文僅有民國九十六年四月二十九日上午九時二十二分、同日上午十一時五十九分、同年五月七日上午九時五十一分及同日下午三時三十九分暨同年五月九日下午二時二十三分之通訊內容，似與販毒有關，但仍無法據以認定甲○○有二十六次販賣第一級毒品海洛因罪之犯行，原判決未敘明其認定之理由，顯有判決不備理由之違法。㈡、甲○○購買海洛因之目的僅供己吸食，並交乙○○保管以控制施毒用量，而乙○○並未告知甲○○販賣海洛因之事，甲○○亦未要求乙○○交付毒品予他人，是甲○○並未與乙○○共同販賣海洛因。又原判決理由未說明甲○○與乙○○如何謀議與行為分擔，亦有判決不備理由之違誤。㈢、原判決附表所列之犯罪事實，有十五件發生於九十六年五月七日之前，原判決竟依甲○○與乙○○同年五月七日下午三時三十九分之通聯內容據以認定二人有謀取差額利潤之意圖，尚有未合。證人陳世芳取得毒品之過程，並非買賣，監聽譯文亦難認定為催討毒品價金，原判決逕認為毒品交易，事實及理由欄卻未論述「意圖營利」之要件，難謂適法。㈣、第一審判決主文所示甲○○涉案情節高於乙○○，然原判決理由所載則認定乙○○犯罪情節較高，自有判決理由矛盾之違法。㈤、就起訴書所載與原判決認定之事實，甲○○販毒行為，依吾人生活經驗，固以反覆、繼續為常態，且時間密接，販出方法、營運方式均屬雷同，應論以集合犯，然原判決論以一罪一罰，即屬違法。乙○○上訴意旨略謂：㈠、原判決就其附表編號二十六販賣第一級毒品部分，乙○○除與丙○○有犯意聯絡與行為分擔外，尚與甲○○間有共同正犯關係部分，並未敘明理由，且甲○○堅詞否認販賣毒品，故原判決顯有理由矛盾、不備之違失。㈡、乙○○所為應論以一罪，原判決竟論以數罪，自屬違法。㈢、其他上訴理由引用第一、二審之答辯狀所載。丙○○上訴意旨略以：㈠、共同被告乙○○之警詢筆錄對丙○○而言，係被告以外之人於審判外之陳述，原判決未敘明其何以具備「特信性」及「必要性」之要件，遽為不利丙○○之認定，有判決不備理由之違法。㈡、丙○○介紹他人向乙○○購買毒品，並替購毒者持現金與乙○○交易，丙○○所為，應成立幫助施用第一級毒品罪，原判決誤認丙○○與乙○○共同販賣毒品，顯屬違誤。㈢、原判決就其附表編號二十六販賣第一級毒品部分，丙○○與甲○○有犯意聯絡與行為分擔，並未敘明理由，亦有理由矛盾、不備之違法。㈣、丙○○幫乙○○送至溪北之物品並非毒品，原判決誤認為毒品，同屬違法。㈤、其他上訴理由引用第一、二審之答辯狀所載各云云。惟查：㈠、事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。本件原判決認定上訴人等三人有其事實欄所載共同販賣第一級毒品海洛因等犯行，業經綜核甲○○於警詢時及第一審之供述、乙○○坦承共同販賣第一級毒品海洛因等語、丙○○於警詢及原審之陳述，證人陳世芳、呂健彰、何文盛、朱育材、李文中、吳沅達、丙○○之證述，卷附之通訊監察譯文、通聯紀錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表，扣押之甲○○供以聯絡販毒事宜所用行動電話（含門號0000000000、0000000000ＳＩＭ卡各一枚）、吊袋等全部卷證資料，逐一詳加論斷指駁說明，已詳載於原判決理由欄乙、壹。經核並無判決不備理由之違法情事，且其取捨判斷，亦未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴人等三人上訴意旨執以指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決業於理由內敘明乙○○之警詢筆錄，具備「特信性」及「必要性」兩項要件，依刑事訴訟法第一百五十九條之二，具有證據能力，丙○○上訴意旨㈠，顯非確實依據卷內訴訟資料而為具體指摘，不能認已具備合法上訴第三審之形式要件。㈢、刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪，給予一個刑法評價。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會通念等因素。就販賣毒品行為言，既查嚴、罪重，且不敢亦無法公然從事之犯罪，並非必須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續販賣毒品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，一向採取從嚴禁毒態度之立法者，更無將之特別歸類為包括一罪之設計原意，自應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇之。揆諸上開說明，甲○○、乙○○二人上訴意旨所陳，尚有誤會，不得據為第三審上訴之適法理由。㈣、共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖

乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。原判決業於理由內敘明甲○○基於販毒之犯意，將海洛因交由乙○○保管，而於他人欲購買海洛因時，始由乙○○負責出面交付並收取販毒所得，甲○○與乙○○有犯意聯絡與行為分擔，就原判決附表編號二十六部分，乙○○與丙○○亦有犯意聯絡與行為分擔，故甲○○、乙○○、丙○○三人就上開編號二十六之犯行亦有犯意聯絡與行為分擔，核無違法可言，自不容乙○○、丙○○任意指摘為違法。㈤、刑事訴訟法第三百八十二條第一項所謂上訴書狀應敘述上訴之理由，係指上訴書狀本身應敘述上訴理由而言，非可引用或檢附其他文書代替，以為上訴之理由。蓋刑事訴訟法規定各種文書之製作，應具備一定之程式，其得引用其他文書者，必有特別之規定始可（例如同法第四十八條，第三百七十三條），否則，即難認其上訴已合法律上之程式。乙○○、丙○○上訴理由引用其等在第一、二審之答辯狀所載部分，亦難認其合於上訴第三審之法定程式。至上訴人等三人其餘上訴意旨對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，自均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。依上揭說明，上訴人等三人之上訴皆違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

ｍ