最高法院九十八年度台上字第一九七０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一九七０號

上訴人

台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　13號

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國九十七年十二月三十一日第二審判決（九十七年度刑智上易字第四二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二八六七二號、九十七年度偵字第一八七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處被告甲○○明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪刑，固非無見。

惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決理由說明：「本件被告販售重製光碟外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權文字，惟扣案之盜版日商任天堂公司遊戲光碟於電視遊樂器執行使用時，在電視螢幕影像畫面會呈現『Licensed by Nintendo』相關授權文字，有日商任天堂公司提出之例示畫面在卷可稽，乃為私文書，足以生損害於被害人日商任天堂公司及公眾，且被告於本院審理時亦坦承曾使用上開重製遊戲光碟，則其顯然知悉上開光碟執行使用時，在電視螢幕影像畫面會呈現『Licensed by Nintendo』相關授權文字，則被告將之販售於他人使用，已有主張行使該重製光碟內偽造準私文書之行為，依照上開說明，自應成立刑法第二百十六條行使刑法第二百二十條第二項、第二百十條之偽造準私文書罪。」等語（見原判決第七頁第十至二十一行），惟事實欄卻無此記載，自有未合。又偽造私文書罪，以足以生損害於公眾或他人為構成要件之一，所謂「公眾」係指國家法益或社會法益等公法益而言，「他人」則係指除本人以外之第三人個人法益。原判決前述「足以生損害於被害人日商任天堂公司及公眾」之說明，該「公眾」究何所指，除事實未認定外，理由內亦未見說明，亦屬違誤。

㈡原判決認被告所為，係犯商標法第八十二條販賣仿冒商標商品、著作權法第九十一條之一第三項、第二項明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪、刑法第二百十六條行使刑法第二百二十條第二項、第二百十條之偽造準私文書罪（見原判決理由貳之二）。但就該行使偽造私文書罪部分，與其餘二罪間之關係為何，究屬一罪或數罪？如屬一罪，何以未從較重之行使偽造私文書罪處斷？如為數罪，主文何以未為罪刑之諭知？原判決疏未論斷，僅以被告以一販售行為同時觸犯著作權法第九十一條之一第三項、第二項明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪及商標法第八十二條明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標而販賣罪，為想像競合犯，應從一重之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪論處，其適用法則顯屬違誤。㈢集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。販賣罪（包含販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥、違反著作權法及仿冒商標之商品等）在立法者預定之構成要件類型上，並非須反覆實行始能成立之犯罪。而被告自民國九十五年三、四間起即基於販賣仿冒商標商品、散布侵害著作財產權之重製光碟之犯意，販售如原判決事實欄所記載之盜版遊戲光碟，至九十六年九月十八日止，始為警查獲，時間長達年餘，其犯罪之實行，固屬反覆、延續，但此種販賣行為，在主觀上是否出於行為人之一次決意，客觀上是否無從切割為多數犯罪之評價，而應認屬集合犯，亦待研求。原判決僅以從事販賣、散布等行為者，其行為具有反覆、延續實行之特徵，認屬集合犯，而未從被告主觀之犯意及販賣罪本質上是否適合為集合犯之評價，予以論述說明，理由尚嫌不備。㈣商標法第八十三條及著作權法第九十八條均有關於沒收之特別規定，應優先於刑法第三十八條第一項第二款而適用。而商標法第八十三條規定「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權限；著作權法第九十八條規定「犯第九十一條至第九十三條、第九十五條至第九十六條之一之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」則係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用（本院七十九年台上字第五一三七號判例參照）。原判決認被告以一行為同時觸犯著作權法第九十一條之一第三項、第二項及商標法第八十二條之罪，應從一重之著作權法第九十一條之一第三項、第二項處斷。並將扣案如其附表一之三所示之盜版遊戲光碟、目錄、會員卡等，依著作權法第九十八條規定，而非依商標法第八十三條規定宣告沒收，亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。

原判決不另為無罪諭知部分（即行使美商微軟公司、日商新力公司之授權文字部分），基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ