最高法院九十八年度台上字第二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十八年度台上字第二一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

許中銘律師

19號

上列上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月十一日第二審判決（九十七年度上訴字第一八二三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二０五二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告對於證人即被害人乙○○、陳瑞發、陸國民在警詢時所為犯罪嫌疑人之指認，並未爭執其證據能力。乃原判決認為此等指認係被告以外之人於審判外在司法警察調查中所為之言詞陳述，既經被告於原審準備程序爭執其證據能力，且不具例外容許之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，應無證據能力。非但有與卷證不符之違誤，且未說明何以不具例外容許之情形，亦有不適用法則及不備理由之違背法令。㈡、關於乙○○部分之指認，原判決理由以：「……乙○○雖於警詢中因認被告體型及臉圓圓的，指認其與強盜中一人有點像」，惟於第一審審理時，經再次請其確認是否在庭之被告即為強盜之一，其確認後則證稱：「確定未蒙面開槍的人不是被告」等語。然乙○○如並非單憑被告身高而判斷是否為本案歹徒，則被害人究仍根據何種因素判斷？原判決並未敘明，應有理由不備之違法。關於陳瑞發、陸國民之指認，原判決理由以：「是依陳瑞發、陸國民所證，即使是警詢時之指認，至多僅能認定被告與本案較胖歹徒在身材上相似而已，其他則無法積極認定被告確為強盜中之一人，又現場及監視器翻拍照片均未拍攝到強盜之身影可供比對，是證人乙○○、陳瑞發、陸國民所證，均無法作為不利於被告之依憑。」等語。然原判決係否定乙○○等警詢指認之證據能力在先，又論斷該證據之證明力在後，自有理由矛盾之違背法令。㈢、關於測謊鑑定，原判決以：「被告前經本院（原審法院）送法務部調查局為測謊鑑定，然因被告測試時有控制呼吸之喘氣情形，研判係肥胖所致無法改善，經三次測試所得之生理反應圖形仍受呼吸影響，無法據以研判有無說謊，有該局民國九十七年九月一日調科參字第09700356260 號函在卷可稽，其測謊無結果，並不能據為不利於被告之判斷，附此敘明。

」等語。然依上開函附測謊鑑定過程參考資料內被告測謊同意書背面之測謊對象身心狀況調查表備註欄顯示，被告在測前會談時，並無不適之情形，且被告於原審九十七年十月二十一日審理中，供稱伊沒有氣喘病等語，則被告於測試時之喘氣情形，是否「刻意控制」呼吸所致？自有疑義。原審未再行送鑑，有調查未盡之違誤等語。

惟查：㈠、證據之證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，其所為判斷，如不違經驗法則與論理法則，即不得指為違法。本件乙○○、陳瑞發、陸國民關於指認犯罪行為人一節，乙○○僅以「體型」及「臉圓」，所謂「被告有點像」之指認，或確定「未蒙面開槍的人不是被告」，以及陳瑞發、陸國民所為「被告與本案較胖歹徒」至多「僅在身材上相似」而已，進而謂，其餘「別無可確認被告為強盜」之指認，並無以確定被告有本件犯行。

原判決認此等指認被告犯罪，仍存有相當合理懷疑，而將合理懷疑之利益歸於被告，並無違誤。㈡、測謊鑑定，係依一般人在說謊時，心理上產生遲疑、緊張、恐懼、不安等變化必然引起一些生理上皮膚電阻、脈搏、血壓、呼吸等變化，蓋此皮膚電阻等生理參數變化祇受植物神經系統制約而不受大腦意識控制，非受測人所能壓抑，故有相當程度之真實性。因而，藉由設定問題與發問、回答方式，利用測謊儀器記錄受測者之生理變化情形，資為判別受測者說詞之真實與否。惟此鑑定方法，須在受測者心理、生理具備適於受測之狀態下實施，始能為合乎學理之判斷，否則，勉強施測，亦徒勞無功。本件曾經三次對被告實施測謊鑑定，然被告因肥胖致有控制呼吸之喘氣情形，測試所得之生理反應圖形均受呼吸影響，無法改善，此經鑑定機關法務部調查局函敘甚明，自有不具適於測謊之條件。上訴意旨所謂被告「刻意控制」

呼吸之質疑，尚嫌無據，原審未再行送鑑，難謂有調查未盡之違誤。㈢、認定犯罪事實所憑之證據，屬訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。而依刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，倘檢察官舉證不足，自不能僅憑質疑，指摘原判決有調查未盡之違誤。從而，上訴意旨所為以上事實之質疑，不能執為撤銷原判決之原因。㈣、上訴意旨主張乙○○、陳瑞發、陸國民在警詢之指認，有證據能力一節，經查原判決既對之論斷其等證據之證明力，已如前述，當係是認具有證據能力。至於理由首段所為證據能力論述，縱有誤植，顯然於原判決並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。㈤、綜上，本件尚難認有合法上訴之理由，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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