最高法院九十八年度台上字第二五二五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二五二五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃曜春律師

選任辯護人

翁方彬律師

上訴人

丁○○（原姓名張治田）

　　　　　　丙○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年八月十二日第二審更審判決（九十六年度重上更㈡字第一五五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第三三八、六四七、一四四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○、乙○○、丁○○（原姓名張治田）有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷原判決關於此部分之科刑判決，改判仍依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十五條之牽連犯規定，分別從一重論處甲○○、丙○○、乙○○、丁○○共同與依據法令從事於公務之人員，經辦公用工程，收取回扣各罪刑，並諭知共同所得財物新台幣（下同）一百七十一萬元應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法連帶追繳時，以其等財產抵償之，固非無見。

惟查：㈠司法警察官、司法警察詢問犯罪嫌疑人，除經受詢問人明示同意、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤、經檢察官或法官許可、有急迫之情形者外，不得於夜間行之；被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據，為刑事訴訟法第一百條之三第一項、第一百五十六條第一項所明定。又刑事訴訟法第一百五十八條之二第一項規定，違背第九十三條之一第二項、第一百條之三第一項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據，但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。上述原則上禁止司法警察（官）於夜間詢問犯罪嫌疑人之規定，其立法理由揭櫫夜間乃休息之時間，為尊重人權及保障程序之合法性，並避免疲勞詢問而設，應非限於避免疲勞詢問而已，此觀刑事訴訟法第九十八條、第一百五十六條第一項已有禁止疲勞訊問之相關規定，而同法第一百條之三、第一百五十八條之二第一項另有禁止夜間詢問之相關規定益明。第一審勘驗法務部調查局雲林縣調查站調查員（下稱調查員）於八十九年一月十四日詢問丙○○、乙○○之錄影帶，以調查丙○○、乙○○有無同意接受調查員於夜間詢問，勘驗結果為調查員於當日下午六時三分五十秒，告知丙○○是否願意配合說明相關案情，丙○○未表示任何意見，而於用餐後接受訊問；調查員於當日下午七時四十一分四十秒，告知乙○○願否接受夜間訊問，乙○○未表示任何意見，隨即繼續訊問等情，有卷附第一審勘驗筆錄之記載可憑（見第一審卷三第三

八八、三八九頁）。依上開勘驗筆錄之記載，調查員於八十九年一月十四日夜間詢問丙○○、乙○○前，未表明是否同意之意旨，致丙○○無從表示同意；乙○○對調查員是否同意之詢問，則單純未表示意見，而刑事訴訟法第一百條之三第一項第一款明文規定「經受詢問人明示同意」，自不能以受詢問人未為反對或未表示意見取代，則調查員所為夜間詢問，未經丙○○、乙○○「明示」同意，已違反上述禁止夜間詢問之規定。原判決理由雖說明調查員從當日上午八時許至同日下午十一時許止，詢問丙○○、乙○○長達十五小時之久，係包括用餐及休息時間，尚未逾合理時間，仍未達疲勞訊問之程度，又其等有在調查筆錄簽名，並未表示異議，復無證據證明其等所為陳述並非出於自由意志，則丙○○、乙○○於調查員詢問時之陳述，有證據能力，自不容置疑（見原判決第七、八頁）。然原判決並未說明所謂丙○○、乙○○之用餐及休息時間究竟多久？有何依據？即遽為認定調查員於夜間詢問丙○○、乙○○未達疲勞詢問程度，仍嫌乏據；又原判決徒以調查員對丙○○、乙○○未有疲勞詢問情事，並未有證據證明其等非出於自由意志而為陳述為由，即認定其等所為陳述，有證據能力，不合上述違法夜間詢問所取得犯罪嫌疑人之供述有無證據能力之判斷基準。又丙○○、乙○○及其選任辯護人於原審已抗辯檢察官有疲勞訊問情事，其等於檢察官訊問時之陳述，應無證據能力。以丙○○、乙○○係於八十九年一月十四日上午八時許，即開始接受調查員詢問，及至次日凌晨一時許，始接受檢察官訊問，其間並未離開休息，所辯檢察官以疲勞訊問取得自白等情，似非全然無據，有無其事，自應詳加調查審認。乃原判決僅說明其認定檢察官訊問未為脅迫之理由，而未說明有關未有疲勞訊問所憑之證據及其認定之理由，即遽認並無疲勞訊問情事（見原判決第七至九頁）。原判決認定丙○○、乙○○於警詢、檢察官訊問時之陳述，有證據能力，並資為認定甲○○、丙○○、乙○○、丁○○犯罪事實之證據（見原判決第二一頁），揆諸上開說明，難謂無判決理由不備及適用法則不當之違法。㈡認定犯罪事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決事實欄認定雲林縣虎尾鎮辦理「西安里水溝變美溝工程」、「西安里百貨商店街營造工程」（下稱本工程）招標，於八十八年八月二十四日第一次流標後，甲○○、丙○○、乙○○、丁○○、廖正雄等五人於八十八年八月底某日，在雲林縣虎尾鎮鎮民代表會三樓聚會閒聊，廖正雄提起本工程流標，應如何處理，大家咸認可藉此謀利，遂請虎尾鎮鎮長周榮源前來一起討論，周榮源表示本工程要先找到包商才有回扣可圖，經其餘在場之人均表同意，除當場就公開招標日期等事宜達成共識外，並推由廖正雄、丁○○分頭尋找願意配合之工程承包商等情；理由說明上情業據廖正雄迭次指證及丙○○於第一審供述明確（見原判決第十二頁）。然原判決理由所援引廖正雄於第一審供述：「在第一次流標後，丙○○拜託我找鎮長，他說要找人做，請我去找鎮長配合一下，沒有談到要一成的錢來分，是於當選後大家有默契，以後大家配合，對建設的默契，但沒詳談如何做」、「我們是因為代表會開會之前，大家在那裡閒談，大家閒聊間，有談到這兩件工程流標的事情，說是否能找到廠商來做」（見原判決第十四頁），核與原判決上述事實認定及理由說明，不盡相符，已有未合。又廖正雄於第一審係供稱：伊並未在鎮民代表會與甲○○、丙○○、乙○○、丁○○等人協商本工程招標事宜，係他們說要找包商，伊才參與等語（見第一審卷三第四０一頁）；即丙○○於第一審亦供述：伊於八十八年八月底，在鎮民代表會三樓，與甲○○、廖正雄、丁○○、乙○○、郭武男、王天生、周榮源等人聚會，並未討論本工程招標事宜等語（見第一審卷一第一六六頁）。原判決認定上情所憑廖正雄、丙○○於第一審之供述，核與卷內審判筆錄之記載內容，亦有不符。原判決認定事實及所為說明，與所採之證據不相適合，難謂於法無違。本院前次發回意旨，已就此指明，原判決仍未詳為調查審酌，尤難謂洽。㈢有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴原判決事實欄認定甲○○等人與王境棋約定，就本工程以得標價格一成（含費用）作為回扣，王境棋於得標後，亦依約支付本工程之得標價格合計三千萬元一成即三百萬元，支付回扣；理由卻說明王境棋交付之回扣金額係二百七十萬元，投標前交付之三十萬元則為圍標費用（見原判決第二五、二六頁）。原判決事實認定與理由說明，不相一致，難謂無判決理由矛盾之違法。又王境棋於投標前交付丙○○三十萬元，其本意究係預先支付當作回扣金額之一部，抑或提供圍標費用使用而不屬回扣，仍不無疑問，此攸關甲○○、丙○○、乙○○、丁○○之利益，應有調查必要。乃原審未予調查明白，遽認回扣金額應包括圍標費用而為三百萬元，不無調查職責未盡之可議。⑵原判決事實欄認定甲○○、丙○○、乙○○、丁○○與周榮源、廖正雄等六人（下稱甲○○等六人）就所犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，有犯意聯絡；理由卻說明甲○○、丙○○、乙○○、丁○○與周榮源等五人，有犯意聯絡及行為分擔，而未及於廖正雄其人（見原判決第三０頁），難謂無判決理由矛盾之違法。㈣貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」。又共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，故應就合併計算所得之全部予以追繳沒收，並於全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，不以部分共同正犯實際分得者為限，原判決倘認定甲○○等六人共同收受之回扣金額係三百萬元（或二百七十萬元），自應於甲○○、丙○○、乙○○、丁○○所宣告之主刑下併為諭知其金額全部即三百萬元（或二百七十萬元）就甲○○等六人連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產抵償之。至於原判決認定廖正雄已主動繳回其分得之回扣十萬元（另有支付之圍標費用一萬元），因該十萬元（或十一萬元）無法追繳沒收之情形，並不存在，則不必併為諭知該十萬元（或十一萬元）以其等財產抵償之。乃原判決僅就其認定甲○○、丙○○、乙○○、丁○○與周榮源等五人實際分得之回扣金額合計一百七十一萬元（按甲○○、丙○○、乙○○、丁○○、周榮源分別分得回扣十萬元、十七萬元、十七萬元、十七萬元、一百十萬元）諭知連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之，而未及於廖正雄分得及其餘回扣金額部分，難謂無適用法則不當之違法。以上或係甲○○、丙○○、乙○○、丁○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，又原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於甲○○、丙○○、乙○○、丁○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。又為避免執行時發生重複追繳情形，故各共同正犯間係採連帶沒收追繳主義，於裁判時應諭知連帶追繳沒收，案經發回，宜請注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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