最高法院九十八年度台上字第三０四四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三０四四號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

陳石山律師

上列上訴人等因妨害自由案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第二七六三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二五五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○因懷疑友人丙○○於民國九十三年十月間向警方檢舉其有販賣毒品且積欠借款新台幣（下同）二萬元尚未清償等情事，竟夥同上訴人乙○○及真實姓名年籍不詳綽號「殺豬」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，由甲○○於九十四年十二月二十五日下午五時二十八分許，致電丙○○，藉詞欲介紹工作，邀丙○○前往其位於台北縣新店市○○路○段一號三樓之住處洽談；俟丙○○於同日晚上八時三十六分許，駕駛車牌號碼7752－KC號賓士自用小客車抵達上址一樓門口時，「殺豬」即持開山刀架在丙○○頸部，乙○○則手持老虎鉗作勢欲毆打丙○○，與甲○○一同將丙○○強押至同址三樓甲○○屋內，將鐵門關起，剝奪丙○○之行動自由，使其不得自由離去，甲○○要求丙○○還清借款二萬元並質問丙○○誣告伊販毒、導致伊離婚、要如何補償伊，「殺豬」則恫稱要將丙○○活埋，恐嚇丙○○交付財物，丙○○雖否認檢舉及欠款等事，但甲○○不理，並要丙○○賠償伊三十萬元始讓丙○○離去，丙○○不得已遂以電話聯絡其女友辜燕鳳調借同額現金，然辜燕鳳表示年底才有錢。「殺豬」聞言，又以腳踢丙○○胸部及腿部，乙○○則持老虎鉗毆打丙○○，強制丙○○下跪，並簽立積欠乙○○三十萬元之借據及到期日九十四年十二月三十一日、金額三十萬元之本票各一張，交由乙○○收執。復見丙○○戴有金手鍊一條，便出言嚇令丙○○典當該條金手鍊以得款清償二萬元欠款始可離開等語，即由甲○○等三人強押丙○○至上開自用小客車，由「殺豬」

開車，乙○○、甲○○、丙○○坐在後座，並由周、曾二人分坐在丙○○左右兩側，駛往台北縣中和市○○路四十號「聯盛融資公司」（下稱聯盛當鋪），途中甲○○下車後，仍由乙○○看管丙○○，繼續剝奪丙○○之行動自由。於當日晚上二十一時四十五分至聯盛當鋪門口，「殺豬」及乙○○挾車在門口等待，丙○○則獨自下車前往聯盛當鋪典當金手鍊，得款一萬三千元，上車後即將現金及當票均交予「殺豬」收受。嗣共同駕車返回甲○○上址住處後，始將車輛歸還丙○○放行離去。剝奪丙○○行動自由達約一小時。甲○○及乙○○於九十五年一月八日將上開金手鍊贖回後，持向佳億銀樓出售得款一萬八千九百元花用。乙○○夥同真實姓名年籍不詳之成年男子二名，再於九十五年一月九日下午一時，至台北縣新店市○○路○段二六六號二樓丙○○住處樓下，要求丙○○給付三十萬元，並恫嚇稱：不要躲，要是伊抓到要丙○○死的很難看等語，丙○○隨即報警處理查獲上情，丙○○始未再交付財物予甲○○、乙○○等情。因而撤銷第一審判決，改判依修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從一重論處上訴人等共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付罪刑，固非無見。

惟查：㈠、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十八條之三及第一百五十五條第二項分別定有明文。本件原判決引用告訴人丙○○於九十五年二月十五日偵查中之供述（即偵查卷第九十六、九十七頁之供述），為認定上訴人等犯罪證據之一（見原判決第三頁倒數第

八、九行），然檢察官當時係以告訴人兼證人之身分訊問丙○○，卻未命丙○○依法具結，則其證言自無證據能力，原判決以之作為斷罪之基礎，顯屬違法。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。上訴人等於原審已爭執丙○○警詢筆錄之證據能力（見原審卷第七十頁背面），原判決未依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定說明有何較可信之特別情況而得作為證據之理由，即逕採之為論罪證據之一（見原判決第三頁倒數第八、九行），亦有未合。㈢、科刑之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若理由說明與事實記載或卷內證據資料不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由欄一、㈢、說明上訴人等恐嚇取財所得財物除被害人出具之三十萬元本票及借據外，尚包括被害人典當金手鍊所得之一萬三千元（上訴人等贖回後，再持往銀樓出售得款一萬八千九百元）等由。然丙○○於第一審證稱：「我以前有跟他（指甲○○）借過錢，都是小額五千或一萬元，但我記得我已還他錢，但甲○○說我都沒有還他，我就想說就把金手鍊當了給他」、「金手鍊是我主動說要當」等語（見第一審卷第五十三頁），依此供述，丙○○典當金飾而交付甲○○之現款，似非上訴人等恐嚇取財犯行所得財物。又原判決事實欄亦記載丙○○積欠甲○○借款二萬元尚未清償等情，則上開理由之說明與事實欄記載及卷內證據資料不盡相符，顯有判決理由矛盾之違法。㈣、丙○○於偵查中稱：不詳姓名歹徒（即綽號「殺豬」

者）持西瓜刀抵住其脖子等語（見偵查卷第三十一頁）；於第一審稱：綽號「殺豬」者拿刀架在其脖子上面等語（見第一審卷第五十六頁）；於原審則稱：綽號「殺豬」者拿一把短刀抵住其左肩膀等語（見原審卷第五十二頁背面），均未稱綽號「殺豬」者所持刀械為開山刀，然原判決事實欄卻記載「殺豬」持開山刀架在丙○○頸部等情，足徵此部分事實之記載與卷內資料不盡相符，亦有未當。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又上訴人等所犯不得上訴於第三審法院之恐嚇取財罪與得上訴之妨害行動自由罪為牽連犯，而以不得上訴之罪為重，原判決雖從不得上訴之恐嚇取財罪論科，惟其牽連之輕罪（妨害行動自由罪）原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於本件上訴，應認合法，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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