最高法院九十八年度台上字第三一０四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三一０四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

涂芳田律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年四月二日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二一七０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命（如原判決附表一＜與起訴書附表同，下稱附表＞編號五所示）之犯行罪證明確，因而撤銷第一審該部分諭知無罪之判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑七年五月，並為相關從刑之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、關於上訴人被訴「意圖營利向綽號『阿明』者販入第二級毒品」犯行部分，第一審判決無罪後，未據檢察官聲明不服，嗣經原審上訴審判決後，檢察官復未就此部分上訴，故此部分應已無罪判決確定，詎原判決竟認上訴人此部分犯行成立販賣第二級毒品罪，即有雙重判決之違誤。㈡、上訴人使用之0000000000號行動電話，倘於「和風汽車旅館」發話，則其通聯之基地台址為何，此攸關證人陳俊嘉證述憑信性之判斷，原審未予詳查，即為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、原判決事實認定警方在「和風汽車旅館」第三０二號房內扣得之現金新台幣（下同）二萬一千元，內含上訴人於民國九十七年一月八日之販毒所得七千五百元，惟未於理由欄內敘明其憑以認定之依據，有判決不載理由之違法。㈣、依原判決理由記載，證人陳俊嘉於警詢與第一審之陳述顯有不符之處，惟原判決逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認定陳俊嘉警詢所述具有證據能力，未參酌同法第一百五十九條之二之規定以資判斷，有判決適用法則不當之違法。又陳俊嘉與上訴人具有對向共犯關係，檢察官於偵查中訊問陳俊嘉時，未告以得拒絕證言之權利，有違同法第一百八十六條第二項之規定，況陳俊嘉偵查中所述未經上訴人對質詰問，應無證據能力，原判決不察，遽採為判決基礎，亦有判決不適用法則及適用法則不當之違法。㈤、原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認定卷附文書等物證資料具有證據能力，顯違證據法則等語。惟按：㈠、檢察官起訴犯罪事實以上訴人「……基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以每錢（即3.75公克）九千元之價格，向姓名年籍不詳綽號『阿明』之男子，購入數量不詳之甲基安非他命後，除部分留供己用外，並自九十六年十二月上旬某日起，使用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，每隔五至七天，即於附表所示之時間、地點，每次均以每錢一萬元至一萬六千元之價格，將數量半錢之第二級毒品甲基安非他命販賣予陳俊嘉……」，並於起訴書附表其中編號五部分載明交易經過為：陳俊嘉撥打上訴人所使用之0000000000號行動電話，約定購買數量半錢之甲基安非他命，於九十七年一月八日下午三時許，由陳俊嘉前往台中市○○○路、惠中路口先交付價金七千五百元予上訴人後，隔日（即同年一月九日下午三時許），陳俊嘉欲前往「和風汽車旅館」第三０二號房內向上訴人拿取毒品時，適為警當場查獲而未完成交易等情（見起訴書第一、四頁）。第一審經審理結果，以不能證明上訴人有被訴之全部犯行，諭知上訴人無罪判決後，檢察官不服，全部提起第二審上訴，原審上訴審將其中附表編號一、五部分撤銷，改判諭知有罪，其餘無罪部分駁回檢察官之上訴而告確定。上訴人不服提起第三審上訴，經本院將原判決有罪部分撤銷發回更審。原判決將其中附表編號五部分撤銷，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（附表編號一部分，則維持第一審諭知無罪之判決，業經碓定），核無不合。上訴意旨指摘上揭附表編號五部分已經無罪判決確定，原審有雙重判決之違法，自有誤會。㈡、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。原審已敘明：上訴人及其辯護人未對證人陳俊嘉警詢及偵查中供述之證據能力有所爭執（見原審卷第三十三頁背面），揆諸前開規定，自具有證據能力等由，經核於法並無不合。上訴意旨於原審判決後始爭執其無證據能力，並非上訴第三審之適法理由。又上揭刑事訴訟法第一百五十九條之五固指供述證據而言，原判決理由將本即有證據能力之物證，一併引用上揭規定加以說明，雖有贅誤，然與判決結果不生影響，仍不得執為合法之第三審上訴理由。㈢、現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。卷查第一審於調查證人陳俊嘉之證詞時，已依人證之調查程序傳喚該證人到場，先告知其得拒絕證言並令其具結後，始命立於證人之地位而為陳述，並接受上訴人之詰問，上訴人之詰問權已獲得確保（見第一審卷第一宗第二十二至

三十八、四十七頁）。原判決自得以證人陳俊嘉之證言，作為上訴人犯罪之證據，而為不利之認定。核無上訴意旨所指剝奪其對質、詰問權，訴訟程序違法及不適用法則等違法情形，自不得據為適法之第三審上訴理由。㈣、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑證人陳俊嘉之證詞，上訴人持用0000000000號與陳俊嘉使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文，及扣案之毒品、夾鏈袋、電子磅秤、現款二萬一千元等物均係上訴人所有等證據資料，據以認定上訴人販賣甲基安非他命予陳俊嘉，陳俊嘉並已於九十七年一月八日下午交付七千五百元予上訴人，被警查扣之二萬一千元現款，其中七千五百元即係上訴人先向陳俊嘉收取之款項等事實。原判決業已依據調查證據之結果，說明其得心證之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不容上訴人漫事指為違法。再查原判決復已說明上訴人使用之0000000000號行動電話於九十七年一月九日十三時二十三分、十三時三十八分，與陳俊嘉所持用之0000000000號行動電話皆有聯繫，上揭時間之通聯基地台代號為 50391，係設在台中市○○○街二八四號等情（見第一審卷第一宗第二八七頁，原判決第六頁）。上揭基地台與上訴人被警查獲所在地即台中市南屯區○○○街三一九巷三十二號「和風汽車旅館」相鄰，上訴人於上揭時間在「和風汽車旅館」與陳俊嘉通話，事實甚明。原判決並無上訴意旨㈡所指調查職責未盡之違法情形。㈤、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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