最高法院九十八年度台上字第三三四二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三三四二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

廖志堯律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年二月十八日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第一二一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第二○一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例管制之第一級毒品，甲基安非他命則為禁藥，均不得販賣及轉讓，竟於不詳時地，為供自己施用，而以三十公克新台幣（下同）十萬元之價格，購入海洛因，及以不明價格購入甲基安非他命後，基於販賣海洛因以營利及轉讓甲基安非他命之犯意，於民國九十四年一月十九日之前三或四日某時，在台中市○○路○段五十八之三號六樓之七租住處，以一錢（三‧七五公克）海洛因一萬七千元之價額，販賣予在該處擔任大樓管理員之李則，並同時無償轉讓甲基安非他命一包予李則（後經李則分裝成二小包，共重八‧六二公克）。嗣經警於同月十九日下午一時三十分許，分別在：①上開大樓門前查獲上訴人，當場扣得其身上持有之海洛因四包（毛重分別為三七‧一公克、四‧五四公克、一‧三○公克、一‧二八公克）及如原判決附表（下稱附表）編號二所示摻有海洛因之香菸十支、供販賣海洛因所用如附表編號五所示之電子秤一台。②同址六樓之七即上訴人租居處，查獲其所有供販賣海洛因用之如附表編號六所示研磨器一個，及編號四所示預備供販賣海洛因使用之塑膠夾鍊袋一包（共五六四個）。③同日下午三時三十分許，在同市○○路一二○巷七○五號上訴人承租之套房內，扣得其所有之海洛因二包（毛重二二‧五四公克、一四‧八公克）。④同日十二時三十分許，在上開大樓管理室，扣得李則持有之海洛因一大包（內含八小包）、甲基安非他命二包（毛重八公克及○‧六二公克）等情。因而撤銷第一審之判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：刑事訴訟法第三百六十四條規定，第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定。故審判長於上訴人陳述上訴要旨後，應準用同法第二百八十七條、第二百八十八條規定調查證據及就被訴事實訊問被告，並於每調查一證據畢，依同法第二百八十八條之一第一項、第二百八十八條之二規定，詢問當事人有無意見，予以辯論證據證明力之適當機會。又審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，應更新審判程序，同法第二百九十二條第一項、第二百九十三條定有明文。而所謂更新審判程序，係指審判程序之重新審理，依直接審理主義與言詞辯論主義精神，須重新施行，其目的除在保障當事人之訴訟權益外，並使參與審判之法官獲得清晰明確之心證。從而於更新審判程序後，應依前揭規定，命上訴人陳述上訴要旨、調查證據及就被訴之事實訊問被告。倘未踐行上開程序即行辯論並命辯論終結，逕行判決者，即屬違法。再者，審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認；另卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，亦為同法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項所明定，事實審法院自應依前揭規定踐行調查證據之程序，予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之機會。查原審於九十七年十二月二十四日進行第一次審判程序，因另有調查證據之必要，而改期於九十八年一月十四日續行審判程序，嗣九十八年一月十四日進行之第二次審判程序，復改定於同年二月四日續行第三次（即最後一次）審判程序。其第一次與第二次進行之審判程序，前後相距十九日；第二次與第三次進行之審判程序，前後相距二十日，均已間隔十五日以上，自應依前揭規定更新審判程序方為合法。惟依原審第二次審判期日之審判筆錄記載，僅「審判長諭知本件更新審理程序」，未踐行證據調查程序，即諭知改期續行審理；第三次審判期日之審判筆錄，亦僅記載「審判長諭知本件更新審理程序，本院前庭九十七年十二月二十四日之審判筆錄茲引用之」，並詢問上訴人及檢察官「對於本院前庭九十七年十二月二十四日審理程序所提示之證人筆錄及卷附之證據資料等有何意見？（提示並告以要旨）」。非唯未命檢察官陳述上訴要旨，且更新審判程序前已經調查之證據（扣案如附表編號一至六所示之毒品、包裝袋、電子秤、研磨器等；與卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者），悉未依前揭規定重新調查（未分別為提示，宣讀或告以要旨），亦未再訊問犯罪事實，即命辯論終結，逕採更新審判程序前已調查之證據為論罪之依據，其所踐行之訴訟程序自難認係適法。且上述之違背法令，顯影響於事實之確定，本院無可據以自為判決，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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