最高法院九十八年度台上字第四七六八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四七六八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年五月二十二日第二審判決（九十七年度上重訴字第二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一三四三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（運輸第一級毒品）部分：本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄一所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人運輸第一級毒品部分之科刑判決，改判仍依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論以上訴人共同運輸第一級毒品之罪，量處無期徒刑，褫奪公權終身，原判決附表（下稱附表）一編號一所示之第一級毒品海洛因沒收銷燬；附表一編號一所示之空包裝、編號二、三所示之行動電話、現金均沒收，固非無見。

惟查：㈠共同正犯係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不必其全體均參與實行犯罪構成要件行為；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為者，亦均應認係共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負同一罪責。本件原判決認定越南國女子莫氏仙事先報警，並配合警方及檢察官之指示行事，而佯稱應允上訴人，前往越南國胡志明市運輸及私運管制進口物品海洛因進口至台灣，其原本無意運輸及私運海洛因進口，故與上訴人、林信宏（綽號「小胖」）、綽號「偉仔」之不詳姓名年籍成年男子、自稱「雪阮」之不詳姓名年籍越南國女子（下稱上訴人等四人），並無犯意聯絡及行為分擔，其非共同正犯（見原判決第二、八、十一頁）。原判決既認定附表一編號一所示海洛因，係由莫氏仙實行運輸及私運進口之犯罪構成要件行為，上訴人等四人俱未參與實行，倘莫氏仙與上訴人等四人未有犯意聯絡及行為分擔，上訴人何以應就莫氏仙之行為負其罪責，而成立毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，不無研求之餘地。

乃原判決未說明其所憑理由，即遽論以上訴人犯運輸第一級毒品、私運管制物品進口罪，難謂無判決理由不備之違法。㈡行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，刑法第十三條第一項定有明文。又刑法上之間接正犯，係利用他人之無責任能力、無犯罪故意或阻卻違法等行為，以實行自己所欲實現之犯罪行為；雖利用者與被利用者並未共同實行犯罪之行為，但被利用者無異為利用者使用之犯罪工具，被利用者不負罪責，而利用者應與直接正犯負同一罪責。原判決說明莫氏仙係配合警方及檢察官之指示行事，並無與上訴人等四人共同運輸及私運海洛因進口之犯意（見原判決第二、八、十一頁），是否係指莫氏仙並無犯罪故意？原判決認定莫氏仙明知上訴人指示其運輸及私運進口之物品為海洛因，莫氏仙猶予運輸及私運進口，能否謂其對於構成犯罪之事實，欠缺認識，其非明知並有意使其發生，而無運輸及私運海洛因進口之故意？倘莫氏仙係配合警方及檢察官行事而運輸及私運海洛因進口，其行為有無符合毒品危害防制條例第三十二條之一、之二或其他法律之規定而阻卻違法？上訴人是否利用莫氏仙無犯罪故意或阻卻違法行為以實行自己所欲實現之犯罪行為，而應成立間接正犯？均不無疑問。此攸關法律之正確適用，原審自應調查明白、明確認定，並說明其所憑之理由。乃原判決未能詳為調查、審認，又未為必要之論述說明，即遽為上訴人不利之認定，自非適法。㈢審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。查⑴莫氏仙雖於原審指證其運輸及私運海洛因進口，係配合警方及檢察官之指示行事等情（見原審卷第一五四至一五六頁），然其於第一審證述：上訴人應允包括伊往返越南國之飛機票及食宿費用在內，總共支付伊新台幣二十萬元酬勞，伊要求上訴人改為支付美金五千元等語（見第一審卷二第一三二、一三三頁），核與上訴人在第一審供述情節大致相符（見第一審卷一第十九、二十頁），並有經警在上訴人所駕駛車輛上查獲之美金五千元為證。倘莫氏仙確實無意運輸及私運海洛因進口，以賺取酬勞，其要求上訴人以美金支付酬勞之原因安在？因攸關莫氏仙所為指證之憑信性，而與認定上訴人是否主導運輸及私運海洛因進口有關，足以影響上訴人之罪責，不無調查明白之必要。乃原審未遑就此探究明白，即全然採信莫氏仙於檢察官訊問時及第一審、原審之證詞，遽為完全不利於上訴人之認定，難認允當。⑵上訴人第一審係供稱：伊係同情「雪阮」

之處境，才交給她新台幣（下同）五千元，用以購買飛機票返回越南國，與運輸及私運海洛因進口無關等語（見第一審卷二第一三九頁）。而莫氏仙於第一審證述：上訴人先支付伊二萬元，其中一萬七千元用以購買往返越南國之飛機票，其餘則充為食宿費用等語（見第一審卷二第一三五頁）。苟上訴人有與「雪阮」共謀由「雪阮」運輸及私運海洛因進口，其支付莫氏仙二萬元充作費用，卻僅支付「雪阮」五千元，未盡合於事理；又稽之卷內資料，莫氏仙於檢察官訊問時及第一審、原審均未明確指證上訴人如何另與林信宏、「雪阮」共謀由林信宏、「雪阮」分別運輸及私運海洛因進口，警方又未查獲莫氏仙所稱林信宏、「雪阮」夾帶之海洛因為證，有無其事？仍有研求之餘地。乃原審未遑審酌上情，憑據莫氏仙所為有欠明確之證詞，及上訴人供述支付「雪阮」五千元，暨上訴人為警查獲攜帶十五萬元，即遽認上訴人另與林信宏、「雪阮」共同運輸及私運海洛因十五兩、十兩進口，因故未搭上莫氏仙所乘飛機，致未能運抵台灣，不免速斷，難認適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人運輸第一級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決認定附表一編號一所示空包裝，係上訴人所有，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收；就附表一編號五、六所示運輸及私運海洛因進口所用之女用黑色內褲及膠帶，則說明不能證明係上訴人或共犯所有之物，因而未宣告沒收（見原判決第十五、十六頁），其採證、認事標準顯然不一，有欠妥適；又原判決理由說明附表一編號一所示空包裝係上訴人所有，於事實欄則未為同一記載，前後不一，案經發回，均併請注意及之。

二、上訴駁回（意圖販賣而持有第一毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人甲○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之供述，並有附表二編號一所示碎塊狀物體四包、編號二、三所示之電子磅秤、夾鏈袋扣案可資佐證。上開碎塊狀物體四包經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，認定均含有海洛因成分，淨重八．八０公克（空包裝總重三．二八公克），純度百分之三一．二二等情，有該濫用藥物實驗室民國九十七年七月十一日調科壹字第09723029850 號鑑定書附卷可稽；上開電子磅秤經正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，認定其上均殘留海洛因等情，有該中心於九十七年十月七日所出具檢驗報告在卷為證，資以認定上訴人有原判決事實欄二所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：附表二編號一所示海洛因係「偉仔」交付作為樣品之用，伊並無持以販賣之意思云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於上訴人意圖販賣而持有第一級毒品部分不當之科刑判決，改判仍論以上訴人意圖販賣而持有第一級毒品之罪，量處有期徒刑十年六月，附表二編號一所示海洛因、編號二所示電子磅秤上殘留之海洛因沒收銷燬之，附表二編號一所示海洛因空包裝、編號二、三所示之電子磅秤、夾鏈袋（其中編號０六之一除外）沒收。原判決已詳敘所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。

上訴意旨略以：㈠被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項，定有明文。上訴人雖於檢察官訊問時供稱：附表二編號一所示海洛因及編號二、三所示電子磅秤、夾鏈袋係伊所有，其中海洛因係「偉仔」所交付，電子磅秤、夾鏈袋則係伊所購買。伊打算將海洛因分裝後出售，但尚未賣出等語，然上訴人於第一審、原審均已否認上情，其於檢察官訊問時之上開自白是否與事實相符，即有可疑。卷內並無任何積極證據足以證明上訴人計劃以多少價格將若干數量海洛因賣出、賣出予何人及如何獲利，而持有海洛因之原因，或意圖販賣而持有，或供自己施用而持有，不一而足。原審徒憑上述上訴人於檢察官訊問時之自白，並未敘明有何補強證據足以證明上訴人之自白核與事實相符，即遽認上訴人意圖販賣而持有海洛因之犯罪事實，有判決理由不備之違法。㈡原判決未審酌刑法第五十七條所定犯罪行為人即上訴人之生活狀況及智識程度等事項，即就上訴人所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，量處上訴人有期徒刑十年六月，有判決理由不備之違法云云。經查：㈠刑事訴訟法第一百五十六條第二項固規定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足。得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決認定上訴人有原判決事實欄二所記載之意圖販賣而持有附表二編號一所示海洛因犯行，除有上述上訴人於檢察官訊問時之自白為證外，並有附表二編號一所示海洛因，及編號

二、三所示電子磅秤、夾鏈袋為證，暨上開電子磅秤經檢驗結果，其上均殘留海洛因可佐（見原判決第九、十頁）。原判決以上開事證資為補強證據，相互參酌而為綜合判斷，因認上訴人於檢察官訊問時自白其意圖販賣而持有附表二編號一所示海洛因等情，核與事實相符，可以採信，據以認定上訴人犯罪事實，並非單憑上訴人之自白而已，核與證據法則不悖，難謂有上訴意旨所指判決理由不備之違法可言。㈡原判決已詳為說明審酌上訴人係心智成熟之人，其知悉海洛因危害國民身心健康至鉅，猶取得海洛因俟機賣出營利，惟尚未實際賣出，暨上訴人其他一切情狀，就上訴人所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，量處有期徒刑十年六月，所指「其他一切情狀」，即包括刑法第五十七條所定犯罪行為人之生活狀況及智識程度等事項，自無上訴意旨所稱判決理由不備之違法。上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之第三審上訴理由。應認上訴人關於意圖販賣而持有第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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