最高法院九十八年度台上字第四八八三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四八八三號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

李慶隆律師

被告

乙○○

上列上訴人等因被告等強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年二月二十七日第二審更審判決（九十五年度上更

㈠字第三九五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第四０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○因與被害人丙○○認識，曾至被害人位於屏東縣里港鄉里嶺大橋下右側約一百公尺處之養豬場，熟知該處出入位置及被害人隨時準備現款在身之習慣。因甲○○缺錢花用而心起貪念，竟與不詳姓名年籍之成年男子共同基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國八十九年十月三十一日晚間二十時許（適象神颱風侵台），穿套雨衣並各攜帶其等所有，客觀上具危險性，足供為兇器使用之刀子一把，該不詳姓名成年男子騎乘機車附載甲○○前往上址，為免遭被害人認出或遺留相關跡證，甲○○戴上事先製作完成之口罩一個及在豬舍建築物外拾得之手套一個（事後查證係丙○○所有），該不詳姓名成年男子則戴上僅露出眼睛及嘴巴之全罩式頭套後，共同侵入被害人居住之建築物內，對被害人施以如原判決事實欄所載掐住脖子、持刀抵住腰部、喝令將錢交出、割斷電線綑綁及逼問錢財放置地點，至使不能抗拒而取得如原判決所載之財物等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判仍論處甲○○共同攜帶兇器，於夜間侵入有人居住之建築物內，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑之判決；另就被告乙○○被訴涉犯參與上開強盜犯行部分，認犯罪不能證明，諭知乙○○無罪，固非無見。

惟查：㈠、適用刑事訴訟法第一百五十八條之四權衡個案人權保障及公共利益之均衡維護，以決定違法取得證據之證據能力有無，允宜審酌㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，始告適法，此觀之修法理由即明。原判決既認本件員警無票搜索、逮捕甲○○係不合法，然未依上開意旨權衡人權保障及公共利益之均衡維護，僅以「甲○○所犯強盜犯行，嚴重危害社會治安，本院就個人基本人權之保障及社會安全之維護，基於比例原則及法益權衡原則，認本件搜索雖非合法，然搜索、逮捕所製作之筆錄，仍具有證據能力。」尚嫌空泛。㈡、被告自白之任意性乃證據得採為判斷依據之前提要件，如被告或其辯護人抗辯自白之任意性時，法院應先於其他事證而為調查，此觀之刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項自明。調查自白有無出於不正方法之情形，尤不以直接目擊刑求或被告遍體鱗傷之證據為限，被告應詢之情況或應詢後之情況，本於間接推理作用，倘足以推論自白之任意性與否，非不得作為判斷之依據，法院自應斟酌及之，否則，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。本件甲○○及其辯護人就甲○○在警詢之自白均有任意性之抗辯，而證人陳子辰在第一審證稱：「我看到他（指甲○○）被帶出來，從哪裡被帶出來我不知道，我看到他臉反白，講不出話來，只做手勢給我看，意思是說他沒辦法講話，很不舒服。」、「（之前）我只看到警察從我哥哥出來的門進進出出，而且還有擦汗。」、「沒有（看到甲○○被打）。」、「是二人把他攙出來，他的腳軟軟的，看起來沒有力氣。」等語（見第一審卷第一０一頁、第一０二頁），苟此情屬實，似屬甲○○應詢後之情況證據，並非不足間接推論自白之非任意性。乃原判決漏未斟酌及之，僅以「陳子辰既自承未親眼目睹甲○○有無遭警刑求」，所述難認真正，即斷然認甲○○未遭警刑求，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈢、被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。本件被害人指稱，甲○○係戴上事先準備之口罩及就地拾得之手套犯案云云，苟如此，衡情，其目的無非在於避免被害人辨認出其人以及留下指紋，則扣案口罩如非異於一般口罩，足以遮蔽面目，實無以致之。扣案口罩是否足以遮蔽面目，原審未加勘驗，在究明此情之前，即予採認，尚嫌速斷。又戴上該口罩，倘已遮蔽面目，則被害人究係依憑如何之觀察，得以辨認出甲○○其人？攸關被害人指述之憑信性，原審未予查明，遽予採認，亦有違誤。另被害人指稱，其遭割斷之屋內電線綑綁，至使不能抗拒云云，苟如此，何以被害人捨割斷之電線不提，僅提出本件口罩及手套為證？

此攸關被害人是否達於不能抗拒之證據，原審未予究明，率爾認定，仍有違誤。㈣、審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，就於被告有利及不利證據之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧，否則，即有判決理由不備之可議。本件強盜案發前一日（即八十九年十月三十日）甲○○持用之0000000000號行動電話與乙○○持用之0000000000號行動電話通聯，計有四次，尤其緊接案發之際即案發當日二十時許，兩人猶密集通聯三次，此有通聯紀錄一紙在卷可證（見偵卷第七八頁），此情適與甲○○所供與乙○○電話聯繫犯案云云吻合，似屬不利於乙○○之證據。原判決對於檢察官此項舉證，置而不論，即遽認乙○○無罪，有判決理由不備之違法。㈤、證據法上就自動拍攝之錄影帶，有所謂為沉默證人理論（silent witness theory ），其證據之檢驗，除須檢驗其影帶所顯現之影像之外，仍須檢驗其機械之設置、維護、錄影帶之提出與保管等事項，必各該事項均無瑕疵，證據始具備「適當基礎」（proper foundation ），方能確認證據之同一性而作為待證事實之實質證據（substantive evidence）。本件乙○○於案發後近二年半始提出之錄影帶作為不在場證據，姑不論其顯現之影像如何，原審就錄影之機械設置於何處？如何設置、維護？何人保管？如何取得本件錄影帶？並未調查，則證據之同一性尚未確認，率爾採認所顯現之影像，自有違證據法則。㈥、從而，甲○○上訴意旨及檢察官對乙○○部分之上訴意旨指摘原判決違法，並非全無理由，應認仍有撤銷發回之原因。又刑法第三百二十八條之強盜罪受強暴、脅迫之程度，與同法第三百四十六條之恐嚇取財罪不同，須達到至使不能抗拒者，始成立。如未達不能抗拒程度，僅使懷有恐懼之心者，則須以恐嚇取財罪論擬。此攸關不同法條適用之基礎事實，允宜一併注意，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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