最高法院九十八年度台上字第五０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十八年度台上字第五０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蔡宏修律師

號14樓

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月三日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第二一九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第四九０八號、第四九０九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○部分所為之科刑判決，改判仍論處上訴人違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定罪刑（處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下製作之文書」，刑事訴訟法第一百五十九條之四定有明文。最高法院九十七年度台上字第二０一二號判決、九十七年度台上字第四四九七號判決、九十五年度台上字第二三一八號判決及九十五年度台上字第一六八四號判決意旨亦均認此等業務文書，因係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，且為了維護業務之信用性及業務之正當運作，虛偽之可能性很低，其記載之正確性得以獲得確保，乃有證據能力。本件卷附台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券交易所）民國九十一年十月二十三日台證（九一）密字第０二六九八六號函所附該公司辦理本案之說明書載明：「查八十四年十月三日至同年十一月十八日間，本公司查核大將股票之監視報告（參考財政部證券暨期貨管理委員會八十五年三月五日【八五】台財證【三】第一三二二四號及八十八年六月十一日【八八】台財證【三】第五五二０四號函文）係就林松利、林張美娥、林伶霏、林萩怡、賈文中、閔華玲、張明榜、張秋蓮、張秋月、吳海秋、李亞鳳、黃水成、廖黃燕、林和發、黃明珠、廖金葉、潘承媊、張有惠、傅張雲燕、張美凰、張鳳珠、施光訓、張瑜玲、謝純貞及鄭根福等二十五人歸納為相關集團成員，並就渠等在查核期間（八十四年十月三日至同年十一月十八日）買賣大將股票交易資料進行分析（本次補充說明書增列甲○○、謝宗良、紀茂男及莊育城等四人為集團成員，重新補調閱當時成交資料，但其資料與先前之資料差別不大），在查核之三十七個營業日中，上述相關集團成員就其中三十五個營業日之買進或賣出之成交股數，超過當日大將股票成交股數之百分之二十以上」（見原法院上訴審卷第一三八頁、第一三九頁以下），乃將上訴人與林松利等人歸納為同一集團，並將相關資料送請財政部證券暨期貨管理委員會轉送法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）查核。原判決並將財政部證券暨期貨管理委員會八十五年三月五日（八五）台財證（三）第一三二二四號、八八年六月十一日（八八）台財證（三）第五五二０四號函暨監視報告、相關附件，作為認定上訴人犯罪之證據。惟上開查核分析監視報告，係台灣證券交易所受台北市調查處之囑託辦理，乃針對具體個案所為之分析報告，不僅不具「公開性」、「慣常性」，且預見將會提供作為證據，依最高法院前開判決意旨，該查核分析監視報告，應不具「特信性文書」之性質。原判決認上開查核報告屬於刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定具有特信性文書性質之業務文書，應有證據能力等語，顯有不當適用刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定之違法。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之四各款規定之所謂「顯有不可信之情況」，「於可信之特別情況」等要件，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，法院於適用刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定時，自應於判決理由內，說明該傳聞證據並無「顯有不可信之情況」所憑之依據及其理由，否則即有適用證據法則不當之違法。原判決理由內祇記載：「被告及辯護人未指出本件監視報告有何顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，即有證據能力」，而未說明認定上開監視報告並無顯不可信之情況所憑之依據及其理由，自有適用法則不當之違法。（三）「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。法院於適用刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項時，自應於判決理由說明該等傳聞證據並無「顯有不可信之情況」所憑之依據及其理由，否則即有適用證據法則不當之違法。原判決未說明證人范承群、徐金里、葉貝紅之陳述，是否有「顯有不可信之情況」之情形，即謂：「有關證人范承群、徐金里、葉貝紅等偵訊筆錄，均經具結，被告及辯護人未指出有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自有證據能力」，顯有適用刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定不當之違法。況且原審並未傳喚證人范承群、葉貝紅到庭作證，以使上訴人及其辯護人有行使反對詰問之機會，上開證人之偵訊筆錄，自不得作為論罪之依據。（四）一般所謂影響股票交易價格之因素繁多，歸納言之，不外乎基本面、消息面、籌碼面三大因素。固然人為炒作亦足以影響短期之交易價格，但如何對抗市場力量，進而炒作市場之交易價格，其方法亦不外乎由基本面、消息面、籌碼面三大因素著力，始有可能。其中基本面關乎公司經營之實際績效及獲利狀況、經濟環境之供需及景氣之循環，顯非一般人所得操控；唯獨公司大股東及經營階層可於財務報表、財務預測上大作文章，方有影響市場判斷之可能。至於消息面，除了政府有力量可發佈重大利多、利空消息外，亦僅有公司大股東及經營階層始能得知公司重大利多或利空消息，進而操控選擇發佈時機，用以影響股價。此外，市場上當然亦有可能惡意散佈不實之消息，期能影響股價之漲跌，但此於證券交易法上另有禁止、處罰之明文。至於籌碼面，則是最容易操控者，但其前提必須是掌控足夠之籌碼（股票），製造供需失衡之假象，始足以影響股價；而掌控最多籌碼者，除了公司大股東及有足夠資金實力之法人、外資外，少部分市場主力、金主或許亦有此能力，但此情形僅限於股本較少之小型公司，此乃台灣股票市場有人為炒作時之實際情狀。但遍查全卷，並無證據足以證明上訴人曾與大將股份有限公司（下稱大將公司）大股東有何勾結串連，復無散佈任何不實消息之情事，況且上訴人、本案其餘共同被告及融資金主之資金，所能掌控之籌碼亦不過約三千張大將公司股票而已，以當時大將公司之資本額新台幣（下同）六點九四億元即六萬九千四百張股票而言，上訴人及本案其餘共同被告所持有之股票籌碼，不過約占全部發行股票百分之四點零三而已，以如此微薄之籌碼，依經驗法則，實無可能操控大將公司股票之交易價格。若上訴人與本案其餘共同被告傾全部家產用以購買大將公司股票，一時之間縱能使股價稍有上漲，但只要交易市場上或大股東賣出五千張以上之股票，其股價勢必下跌，上訴人又如何抵抗﹖如何炒作？顯見上訴人主觀上應無影響市場行情之意圖。原判決就此等有利上訴人且與待證事實有重大關係之證據，未予採取，又未說明不予採取之理由，有判決不載理由之違法。（五）在股票交易市場上判斷是否有人意圖抬高或壓低集中交易市場某種股票之交易價格，其主要依據並非只在於是否連續「高價買入」、「低價賣出」而已，否則豈非有「追高殺低」投資習性之投資大眾，均屬違法。故判斷是否有此違法情事，仍應考量行為人於客觀上是否有足以拉抬或壓低集中交易市場上某種股票交易價格之行為及其主觀上是否具備拉抬或壓低該股票市場交易價格之意圖，始能成立證券交易法第一百五十五條第一項第四款之罪。上訴人及本案其他共同被告所持有之大將公司股票，不過占大將公司全部股份約百分之四點零三而已，在客觀上，上訴人實無可能操控大將公司股票之股價，況且上訴人自知實力有限，於主觀上亦不可能有操控大將公司股票價格之意圖，足證上訴人應無違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定之犯行。又每日成交量不大之股票，些許之資金進入，即可佔較大之成交比重，此為市場上之合理現象，亦屬投資者之合法權利，尚難遽指為違法。抑有進者，證券交易所將與上訴人無關之交易，均歸列為上訴人所為，不但事實認定有重大違誤，且有欠公允。原判決就此等有利上訴人且與待證事實有重大關係之證據，不予採信，又未說明不予採取之理由，自屬理由不備。（六）（1 ）八十四年十月十二日（前一交易日，大將股票之收盤價為二十一．一元）：上訴人於九時二十一分以二十一元買進一百張；於九時二十七分分別以二十一元、二十．六元、二十．八元買進十二張、三十張、八張；於十時十七分分別以二十．八元、二十．九元買進九張、四十一張。於十時二十分分別以二十．九元、二十一元買進四十一張、五十九張；由以上二十．六元、二十．八元、二十．九元、二十一元之交易價格，與前一日收盤價均在股價合理波動範圍內，應無所謂拉抬股價之情事。且當日大將公司股票之收盤價為二十．九元，僅下跌０．二元，波動幅度為百分之零點九，顯見上訴人並無拉抬股價之情事。況且上訴人當日購入大將公司股票之張數分別為一百張、三十張、八張、四十一張、五十九張，共計二三八張，僅佔當日總成交量三千一百九十五張之百分七點四五，以此成交比例，顯難謂係人為炒作，足見上訴人於該日絕無拉抬或壓低市場價格之犯行。（2 ）八十四年十月十三日（前一交易日，大將股票之收盤價二十．九元）：上訴人於九時十七分以二十．九元買進一百張；於九時二十分以二十．八元買進五十張；於九時二十三分分別以二十．八元買進九十八張、以二十一元買進二張；九時二十四分以二十一元買進三百張；十一時十二分以二十二元買進二十七張；十一時十五分以二十二．一元買進四十五張；十一時十六分以二十一元買進七十五張；十一時五十分以二十一元買進二十張；以上二十．八元、二十二元、二十二．一元交易價格，均屬合理股價波動，並無異常。且當日大將公司股票之收盤價為二十一．一元，僅上漲０．二元，波動幅度為百分之０．九，可見上訴人並無拉抬股價之行為。又當日大將公司股票之總成交量為一千八百張，上揭二百張、五十張、九十八張、二張、三百張、二十七張、四十五張、七十五張、二十一張，共計八一八張之成交量，不過占當日總成交量百分之四十五而已，根本沒有以最高價或接近最高價買進，用以拉抬或壓低大將公司股票價格之客觀事實，足以證明上訴人並無逐日連續以高價買入或以低價賣出之行為，顯與證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定有間。（3）八十四年十月十九日（前一交易日，大將股票之收盤價為二十一．八元）：上訴人於十一時五十五分，以二十．六元、二十一元、二十一．二元分別買進二張、三十八張、六十張；於十一時五十六分以二十一．二元買進五十張；十一時五十七分以二十一．四元買進一百張；十一時五十六分分別以二十一．二元、二十一．四元買進三十八張、一百六十二張；以上二十．六元、二十一元、二十一．二元、二十一．四元之成交價格，均在股價合理波動範圍內。且當日大將公司股票之收盤價為二十一．四元，僅下跌０．四元，波動幅度在百分之一．八，根本沒有拉抬壓低股價之事實。又當日總成交量為一千七百九十四張，上揭二張、三十八張、六十張、五十張、一百張、三十八張、一百六十二張之成交量，不過占當日總成交量之百分之二十五，亦不足以拉抬或壓低股價。（4 ）以大將公司股票八十四年十月十二日至八十四年十一月十八日間之股價走勢觀之，該公司股票價格於八十四年十月十二日至八十四年十一月十八日間走勢平緩，並無激烈漲跌現象，任何投資人均可了然於胸。而在該段期間內，大將公司股票價格之移動平均線，五日線係二一．八二元，十日線為二一．四九元，二十日線為二０．二五元，表示持股五日之投資人平均成本為二一．八二元，持股十日之投資人平均成本為二一．四九元，持股二十日之投資人平均成本二０．二五元，根本沒有大漲或大跌之情形。更有甚者，再以加權股價指數圖觀之，足認台灣整體股市之大盤股價指數之起落，甚至比大將公司之股價起落為大，以八十四年十月初的五二六五．五九點與十一月中旬的四五三０．九六點可以看出，這段期間，整體台灣股市之上下波動為五三二點，而大將公司股票價格之波動則小於整體股市大盤股價之波動，且大將股價之漲跌方向，在該段期間內均與股市相同，益見上訴人買進大將公司股票之行為，於客觀上並不足以影響股市。原判決就此等有利於上訴人且與待證事實有重大關係之證據，未予採取，又未說明不予採取之理由，自屬理由不備。（七）證人即大將公司董事長葉義雄於原法院上訴審已證稱：「八十四年九月十四日紡織股的走勢，紡織股約有五十家，很難判斷，但我們公司的股價很平穩」

、「大將公司八十三年度的股利在紡織界當時大家都不錯，我們公司的股利為一元六毛，成績中等」，證人即亞洲證券股份有限公司協理王金壽於原法院上訴審亦證稱：「股票判斷是依個人判斷。通常八十四年是只能看到八十三年財務報表，要看該公司當時股東會的年報，詳情才會知道。大將公司依八十二年營利情形，在八十三年發放的股利為每千股配一百股，八十三年營運在八十四年配股為每千股配一百六十股。八十四年依八十五年四月三十日編製年報每股盈餘虧損一點八四元」，則大將公司股票於當日相較於其他股票，因稍顯冷門，其基本面亦多空交雜；惟投資股票，買的是明天、後天、將來的價值，基本面大好之股票，大多已反應在股價上，買進該等股票，或許安穩，但不見得有利可圖。當時大將公司之基本面，雖非前途一片看好，甚至有負面消息，但八十三年度大將公司配股一．六元之可觀經營續效，紡織業於八十四年下半年確有好轉跡象，最主要者是其他紡織股大都有些許上漲，而大將公司股票價格便宜，本益比在紡織股中，相較之下仍屬偏低；因而上訴人依據中華民國證券期貨市場發展基金會圖書館輯彙之大將公司有關剪報資料以及相關之紡織業剪報資料、大將公司之公開說明書、台灣證券交易所上市公司財務資料簡報 (3)、大將公司基本資料剪報、台灣證券交易所上市股票本益比及殖利率 (5)研判，大將公司股票應有上漲潛力，始決定依股市反市場心理，在市場尚未全面看好也不太注意之大將公司股票上投資。又上訴人買賣大將公司股票期間，大將公司股票並無上漲或下跌超出合理價位之情形。若上訴人有將大將公司股票拉抬至偏離合理價位，於市場上及大股東手上仍持有高達六萬六千餘張股票之情形下，該等大股東豈有不順手拋出之理？若股價已壓低至偏離合理價位，在有暴利可圖之情形下，市場上豈會不一窩蜂搶進？足證於上訴人買賣大將公司股票期間，該公司股票價格既無不合理之波動，亦無拉抬或壓低大將公司股票價格之情事，更無成交量暴增衝高至萬張以上之事實，尤見上訴人絕無拉抬或壓低大將公司股票價格之行為。台灣證券交易所以大將公司股票價格與當時大盤之波動有些許不同，即擅指為違法云云，不但純屬無稽，更有悖於市場自由經濟之法則，亦有過度干涉人民從事經濟活動自由之嫌，並無可採。原判決就有利上訴人且與待證事實有重大關係之前揭證據，未予採取，又未說明不予採取之理由，有不載理由之違法。（八）（1 ）證人劉麗蓮於原法院更

㈠審證稱：「被告沒有委託下單買股票，我不認識他」。於原法院更㈡審亦證稱：「八十四年十月至八十四年底，我在環球證券公司上班，到八十六、七年才離職」、「被告不是我的客戶，我不認識他」、「八十四年下半年那段時間，不記得有人委託買賣大將股票」。（2 ）證人徐金里於原法院更㈠審證稱：「被告無委託下單買股票，從來沒與他接觸過」，於原法院更㈡審亦證稱：「八十四年十月至八十四年底，我在虎尾信豪證券公司任職」

、「被告我不認識他」、「八十四年十月至八十四年底有人下單我就接單，董事長有提到有人要下單，說是林教授跟謝先生，他們中間什麼情形我不清楚，我只負責接單」、「下單的數量多少不記得，我印象中數量不是很大」、「股價沒有造成波動」、「被告沒有打電話交代我，用哪些戶頭的名義進出買賣股票」。(3) 證人廖麗玉於原法院更㈠審證稱：「被告沒有委託下單買股票，我不認識他」。於原法院更㈡審亦證稱：「八十四年下半年，我在環球證券公司上班」、「被告不認識，也不是我的客戶」。

(4 )另證人即同案被告林松利於原法院更㈠審供稱：「我只是單純投資，我投資七百多張股票，不到一千多張，我是請甲○○去幫我處理」、「我們這些人都自台北、高雄等各地，怎可能可以聯合炒作，我們單純投資而已」，於原法院更㈡審亦供稱：「認識被告是透過我的外甥介紹認識，我投資被告作股票，大約幾百張，實際數字不記得」、「為何要買大將這支股票，因為大將股票有潛力，它是做紡織」、「我沒有跟林先生約定如何做大將公司的股票，才能獲利，應是投資行為」、「我買股票交被告操作，獲利如何分配有概說，但時間久忘記了」、「最後沒有獲利，還血本無歸，因為股市跌下來」。（5 ）證人即同案被告黃明珠於原法院更㈠審供稱：「我沒有炒作，我只是投資而已，幾次自己買，後來就拜託甲○○去買，我買了八百多張，後來有再多買一些，還有配股的，我配了二百多元，我只有投資，也不懂什麼」。（6 ）證人即同案被告紀茂男於原法院更㈠審證稱：「我的投資是經莊育城介紹我說可以投資，他說林教授是財經專家，他還有著作，所以我就投資四、五百張的股票，我是投資」。 （7）證人即同案被告莊育城於原審證稱：「我真的冤枉，因為我們純粹投資，謝宗良是我之前新光人壽的同事。八十四年時股票只要十二、三元，我買了二百多張，我就想投資，所以委託林教授幫我們投資；其他的人我都不認識，我原來也不認識林教授」。

（8 ）證人傅怡菁於原法院更㈡審證稱：「我八十四年間是在寶來證券服務，不認識被告」、「不記得八十四年間是否有人在作大將公司的股票」、「擔任營業員時，被告不是我的客戶」、「施光訓買賣的戶頭這些客人全部在這開戶，我擔任營業員時沒有聽過被告的名字」。（9 ）證人黃淑媛於於原法院更㈡審證稱：「八十三至八十四年間，我在豐銀證券公司服務」、「不認識庭上被告，我沒有接觸過被告」、「不記得八十三年到八十四年間有人做大將公司股票」、「八十四年離開日盛證券後，於八十四年五月進入宏華證券，八十五年十二月間離開」、「不記得那段時間是否有大量接到買賣大將股票的單子」。（10）證人謝宗良於原法院更㈡審證稱：「認識庭上被告。他是我研究所的指導教授」、「我沒有購買大將公司股票」（11）證人即文化大學財務金融系主任施光訓於原法院更㈢審證稱：「被告甲○○是我父親的朋友，從小，我在高中就認識了」、「我大學畢業、退役就到證券所做營業員」、「我和被告沒有往來，他不是我客戶」、「（問：被告甲○○有無在八十二年間，拜託你去買賣大將股份有限公司的股票？）時間我忘記了，約是八十三、八十四年間，我父親很喜歡去買股票」、「（問：被告甲○○有無告訴你，或是看盤的人，大將股份有限公司股票如何的好，要你們下單買賣？

）被告甲○○是有分析盤的股票，每天都有他推薦的股票，也有提到二、三支的股票，也有提到大將股份有限公司的股票」、「（問：你在看盤的時候，大將股份有限公司的股票有無很大的波動？）股票都會有波動，印象中波動不是很大」、「根據我個人的經驗，附件一所示波動很小，我現在是在文化大學財務金融系擔任主任，我認為波動大成交量大，在價格波動上、下百分之五的漲跌幅，依我的經驗並非很大。如果參考附件二資料所示，依學理來講：貝他（β）值小，應該算沒有什麼波動」、「（問：當時據你所知，有無人炒作大將股份有限公司股票？）沒有印象」。足以證明上訴人於主觀上並無影響市場行情之意圖，客觀上亦未有委託證券公司營業員找人頭戶下單之炒作股票行為。原判決就此等有利於上訴人且與待證事實有重大關係之證據，未予採信，又未說明不予採取理由，有理由不備之違法。（九）台灣證券交易所係將本案函送偵辦之單位，其與上訴人顯係居於對立之立場，原法院上訴審函請台灣證券交易所表示意見，無異係請原告對被告表示意見，顯欠妥當及公正性。又台灣證券交易所函覆之「說明書」內容與當初監視報告完全相同，並無新意。該說明書內容顯失客觀公正之立場；甚至將許多與上訴人素不相識，且經查證確與上訴人無關之交易，仍認定與上訴人均係「同一集團」，並據此「灌水」、「虛增」及「過度膨脹」之交易，供作製造交易熱絡假象影響股價之證據，其論證基礎有誤，其結果自難採信。原判決就有利上訴人且與待證事實有重大關係之上揭證據，未予採取，又未說明不予採取之理由，有判決不載理由之當然違背法令。（十）刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款固規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」。惟該條款之立法理由係：「從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小；何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。爰參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第二款、美國聯邦證據規則第八百零三條第六款，增訂本條第二款」。足徵此等業務文書，因係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，且為了維護業務之信用性及業務之正當運作，虛偽之可能性很低，其記載之正確性得以獲得確保，故有證據能力。經查證人林宏錦於第一審證稱：「（問：本件何時開始監視？）約八十五年底開始的，有部分是主管機關來函要求我們查的」、「（問：在你們移送卷附的資料，沒有看到你簽名的資料）我們送給主管機關交給檢調機關，本件的資料是由其他的組別提供的」。似指其因基於股市監視機制而製作上揭監視報告。則上揭函件所附監視報告，於製作時是否已預見日後可能被提供作為證據？是否本於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載？是否屬於製作者個人之判斷？俱攸關得否適用刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定而有證據能力之認定。原判決未予究明，逕認上揭函附資料具有證據能力，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又上訴人於原法院更㈢審具狀聲請傳喚證人葉義雄，其待證事實為：證人葉義雄係大將公司之董事長，對於該公司之股票有無大股東或作手介入炒作，均相當了解，自有傳訊到庭詰問之必要性；及傳訊證人林煜宗博士、林炯垚博士、陳長儀博士，其待證事實為：證人林煜宗係台大企管系教授，曾任證券交易所董事，證人林炯垚係政大財務金融研究所教授，曾任大華證券投資顧問公司董事長，證人陳長儀曾任國票金控公司董事、協和證券公司總裁。上開三名證人均係證券專家，對於上訴人之投資行為是否合乎炒作要件﹖有無意圖影響市場行情﹖是否有違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之情形﹖均知之甚稔。詎原審逕認無傳訊之必要，而未予傳喚，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又原判決理由說明：「按有關台灣證券交易所監視報告之製作依據與情形，該公司函覆稱：依證券交易所管理規則第二十二條第一項規定，本公司對集中交易市場應建立監視制度，擬具辦法申報證券主管機關核備，並確實執行。本公司爰訂定實施股市監視制度辨法，報奉主管機關核備後公佈實施。監視報告（現稱交易分析意見書）之製作，悉依該辦法相關規定辦理。本公司製作之交易分析意見書係依組織層級簽核，經核定後發文，非報告承辦人員之個人判斷等語。並有台灣證券交易所股份有限公司實施股市監視制度辦法、有價證券監視報告函送偵辨案件作業要點等在卷可參，顯見台灣證券交易所之監視報告，乃該公司業務之一，且依法規規定於業務上應與紀錄之文書，並非報告承辦人員之個人判斷」。則本件台灣證券交易所監視報告究係何人製作？如何製作？是否本於通常業務過程不間斷、有規律而為準確之記載？是否具有「公開性」、「慣常性」等特性？原審自應傳喚該監視報告之承辦人員到庭訊問，並使上訴人及辯護人有反對詰問之機會，以查明事實真相，惟原審就此均未調查，應屬違法等語。並提出大將公司八十四年十月十二日至八十四年十一月十八日股價走勢圖影本乙份、加權股價指數圖影本乙份、八十四年十月十二日至八十四年十一月十八日大將公司股票價格變動表乙份、八十四年十月十二日至八十四年十一月十八日股市加權股價指數變動表乙份、八十四年十月十二日至八十四年十一月十八日大將公司股價與股市漲跌方向比較表乙份、中華民國證券期貨市場發展基金會圖書館輯彙之大將公司有關剪報資料以及相關之紡織業剪報資料影本乙份、大將公司之公開說明書影本乙份、台灣證券交易所上市公司財務資料簡報

(3) 影本乙份、大將公司基本資料剪報影本乙份及台灣證券交易所上市股票本益比及殖利率 (5)影本乙份為證。

惟查：原判決依憑調查證據之結果及綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，一一予以指駁。復依憑其調查證據之結果，於理由內說明：「台灣證券交易所製作之監視報告，經該所回覆稱：該報告係『依證券交易所管理規則第二十二條第一項規定，本公司對集中交易市場應建立監視制度，擬具辦法申報證券主管機關核備，並確實執行。本公司爰訂定實施股市監視制度辦法。報奉主關機關核備後公布實施，監視報告（現稱交易分析意見書）之製作，悉依該辦法相關規定辦理。本公司製作之交易分析意見書係依組織層級簽核，經核定後發文，非報告承辦人員之個人判斷』，並有台灣證券交易所實施股市監視制度辦法、有價證券監視報告函送偵辦案件作業要點等在卷可參，顯見台灣證券交易所之監視報告，乃該公司業務之一，且係依法規之規定，於業務上應予紀錄之文書，並非報告承辦人員之個人判斷，此外，被告及辯護人未指出本件監視報告有何顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，即有證據能力」。另綜合卷內證據資料，對不同證人於台北市調查處或檢察官偵查中之偵訊筆錄是否有證據能力及彼此間相互歧異部分，應如何取捨，一一說明其取捨認定及不能執為有利於上訴人認定之理由。又依憑卷內證據資料，說明上訴人聲請傳喚之證人葉義雄、林煜宗、林炯垚、陳長儀均無傳喚到庭作證之必要。從形式上觀察，原判決並無不適用法則、適用法則不當、理由不備、證據調查未盡等當然違背法令之情形。上訴意旨（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）、（九）、（十）均置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己見，或就事實審法院採證認事或證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；或執原判決已詳予說明具有證據能力之證券交易所監視報告，任意指摘原判決採證違法，俱非合法之第三審上訴理由。至於證人施光訓於原審證稱：「（問：被告甲○○有無告訴你，或是看盤的人，大將股份有限公司股票如何的好，要你們下單買賣？）被告甲○○是有分析大盤的股票，每天都有他推薦的股票，也有人提到二、三支的股票，也有提到大將股份有限公司的股票」、「（問：你在八十四年間有無買大將股份有限公司的股票？）我父母是有透過被告甲○○才買賣大將股份有限公司的股票」、「（問：你在看盤的時候，大將股份有限公司的股票有無很大的波動？）股票都會波動，印象中波動不是很大」、「（【提示上訴理由一狀附件一、附件二】大將股份有限公司的股票走勢圖，根據你的經驗，有無波動很大？）根據我個人的經驗，附件一所示波動很小，我現在是在文化大學財務金融系擔任主任，我認為波動大的成交量很大，在價格波動上下百分之五的漲跌幅，依我的經驗並非很大，如果參考附件二資料所示，依學理來講：貝他（β）值很小，應該算沒有什麼波動」、「（當時據你所知，有無人炒作大將股份有限公司股票？）沒有印象」（見原審卷第一四二頁及背面）。縱令屬實，亦不過表示其就上訴人是否炒作大將公司股票之事，沒有印象，證人施光訓之上開證述，對上訴人未必有利，自無庸於判決理由內一一說明，原判決未說明不予採納之理由，自未違法。上訴意旨（八）另執此指摘原判決理由不備，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。又原審審判長於九十七年九月十九日審判期日，就上訴人被訴之犯罪事實為訊問前，詢問上訴人及其選任辯護人：「尚有證據請求調查？」，均答稱：「無」（見原審卷第一七０頁）。上訴意旨（十）至法律審之本院，始又另執原審未調查系爭監視報告之製作過程、目的及未傳喚台灣證券交易所製作系爭監視報告之承辦人員到庭作證等語，指摘原判決證據調查未盡，顯非依據卷內資料而為主張。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。又本院為法律審，上訴人提出之大將公司八十四年十月十二日至八十四年十一月十八日股價走勢圖影本乙份、加權股價指數圖影本乙份、八十四年十月十二日至八十四年十一月十八日大將公司股票價格變動表乙份、八十四年十月十二日至八十四年十一月十八日股市加權股價指數變動表乙份、八十四年十月十二日至八十四年十一月十八日大將公司股價與股市漲跌方向比較表乙份、中華民國證券期貨市場發展基金會圖書館輯彙之大將公司有關剪報資料以及相關之紡織業剪報資料影本乙份、大將公司之公開說明書影本乙份、台灣證券交易所上市公司財務資料簡報 (3)影本乙份、大將公司基本資料剪報影本乙份及台灣證券交易所上市股票本益比及殖利率 (5)影本乙份，均無從斟酌。又本院九十七年度台上字第二０一二號判決、九十七年度台上字第四四九七號判決、九十五年度台上字第二三一八號判決及九十五年度台上字第一六八四號判決，均非判例，且與本件情形尚非完全相同，俱難比附援引，附為指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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