最高法院九十八年度台上字第五一三五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五一三五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

林繼恆律師

　　　　　　魏仰宏律師

　　　　　　林哲誠律師

上列上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月十七日第二審判決（九十五年度上重訴字第一九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一六三五一號、第一七二○三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○自民國八十六年四月起擔任財團法人台北市私立延平高級中學（下稱延平中學）董事會董事，受延平中學委託處理學校事務，為從事業務之人，林傳炳係延平中學出納組長，並兼辦該校董事會會議紀錄等秘書業務。

緣延平中學前身為延平學院、延平補習學校，係由被告之父朱昭陽（已歿）及宋進英等人於三十五年十月間所創辦，後再於四十八年間擴充而正式成立延平中學，朱昭陽並擔任該校校長迄七十八年退休，七十九年起擔任延平中學董事會董事長迄九十一年去世止，均全權掌控延平中學及其董事會之財務事宜。八十四年間，因教育部規定所有中等以上學校之財務均應經會計師簽證，朱昭陽遂在該校校長林正國建議下，委託會計師賴冠仲為延平中學辦理簽證事宜，經賴冠仲會計師查核發現，以延平中學名義存放之定期存款較帳載金額多出新台幣（下同）二億六千餘萬元，朱昭陽兀自逕稱該等款項係原延平學院設立當時及後續各界捐款作為延平學院復原經費，與後設之延平中學無關云云，要求會計師不在財務報表中顯示該筆款項，惟會計師以該等定期存款均係以延平中學名義存放，仍應詳實記載於報表，朱昭陽即指示會計師於該校之財務平衡表另設「未指定用途託管基金」科目專款存放，以使帳目平衡，迄八十七年七月三十一日止，該科目之款項本息累計至三億三千餘萬元。八十七年間被告擔任延平中學董事會董事後，以朱昭陽年事已高為由，逐漸取代其父主導董事會議及對外行文，八十八年一月十一日，延平中學召開第十二屆第四次董事會會議時，朱昭陽列席致意後即離席，而由被告代理主持會議，向與會董事宣稱將由朱昭陽「個人」出資捐贈成立「財團法人延平昭陽文教基金會（下稱昭陽基金會）」，並由其擔任董事長，惟被告竟意圖為自己不法利益，明知前揭列於「未指定用途託管基金」，並非全然係各界捐款作為延平學院復原經費，尚包括延平中學歷年所收取之雜項或其他費用累積而成之款項，其所有權仍應歸屬於延平中學，而非朱昭陽個人，竟利用業務上主導該校校務及財務之機會，於前揭會議紀錄呈報台北市政府教育局後，於八十八年一月十一日至三十日間之不詳時間，在不詳地點，以不詳之方法，另行變造添加有「由延平中學託管金提撥伍仟萬元為財團法人延平昭陽文教基金會基金」及「由延平中學託管金提撥一億元為延平學院、延平中學暨延平教育團體發展金，並由財團法人延平昭陽文教基金會代為管理」等不實字樣之董事會會議紀錄留校存查，並持該變造之不實會議紀錄，擬具致延平中學林正國校長、副本抄送被告、賴冠仲會計師之通知函，內容略為「有關延平中學託管金全面處理的方針與辦法，已在一九九九年一月十一日（星期一）董事會中提出並由全體出席董事贊成照案通過」等情。朱昭陽因未全程參與董事會討論，誤以為確有該董事會決議，乃於同月三十日親筆簽署前揭通知函，被告於朱昭陽簽署後，旋即親筆具名書寫信封，交由林正國校長執行提撥前述款項，林正國因同樣未全程參與董事會議程，為求慎重，乃與林傳炳一同面見朱昭陽，因朱昭陽指示就照信函內容辦理，林正國、林傳炳均誤以為確有此項決議內容，乃依其指示於八十八年二月八日自延平中學合作金庫銀行城東分行帳戶轉帳五千萬元至同銀行昭陽基金會籌備處帳戶，被告復於同年二月二十八日在延平中學前述帳戶定存明細上勾選四筆合計一億元款項，並親筆書寫請於六月六日集完一億元託管金之便條紙，指示林傳炳於同年六月六日前解約，轉存至昭陽基金會帳戶作為延平教育發展金，林傳炳因礙於董事長朱昭陽已簽具書函指令，乃於同年五月四日及六月七日將延平中學共計四筆到期之定存單辦理解約，各轉帳二千萬元及八千萬元存入同銀行昭陽基金會籌備處二帳戶，完成該一億五千萬元之撥款。被告並據此以朱昭陽個人及昭陽基金會代表人名義，於同年五月六日簽訂延平教育發展金委託管理契約，除約定上開基金會受朱昭陽委託代管一億元之延平教育發展金外，另自行核定該基金會每年可取得該一億元託管基金百分之八十孳息，更約定如因法定因素確定無法達成設立目的，朱昭陽於知悉一個月內應將該等延平教育發展金及撥充孳息贈予昭陽基金會等不利於延平中學之條款。後昭陽基金會於八十八年五月六日經教育部核准設立，同年五月十八日正式登記為財團法人，惟該基金會之捐助章程及捐助人名冊、捐助人承諾書等均載明捐助人為朱昭陽，而非延平中學，致生延平中學實質損害。嗣於九十一年間，因延平中學董事會就該一億五千萬元撥款提出質疑，被告及朱昭陽為息眾議，乃於同年一月二十二日召開第十三屆第三次董事會會議，由被告提案將該一億元託管金款項返還予延平中學，惟會後卻製作將該一億元款項「信託」於延平中學「指定用途基金」項下延平學院建校基金之會議紀錄，並由朱昭陽以其個人與延平中學代表人雙重身分簽訂合約書，將上開基金會之一億元款項交由延平中學「信託」管理，企圖造成延平中學僅係受託於朱昭陽管理該等款項，而非資金所有者之事實，而未將該一億元款項實際返還延平中學。因認被告牽連涉犯刑法第三百四十二條之背信罪嫌及第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。原判決雖以何春輝在第一審時證述延平中學第十二屆第四次董事會會議中，有就昭陽基金會之基金、來源等項予以討論；暨林博正在第一審證述不記得延平中學八十八年一月十一日第十二屆第四次董事會會議係由何人主持，及被告曾代理主持某次董事會，但有關昭陽基金會之討論過程及撥款等，均不復記憶等情，而謂不能證明被告是否主持第十二屆第四次董事會會議，並向與會董事宣稱由朱昭陽個人出資成立昭陽基金會（見原判決第十頁第十五至二六行、第十一頁末九行至次頁第三行）。然何春輝在法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）詢問時，已證稱：「據我記憶所及，該延平中學第十二屆第四次董事會會議僅提及要設立延平昭陽文教基金會，並沒有提及資金問題，故應以報教育局版本之會議記錄與我實際參與之當次會議決議較相符」；林博正在台北市調查處詢問時，亦證稱：「有關錢的事情，因為我在十二屆第九次董事會提出質疑這個撥款事情是否合法，兩個撥款合計一億五千萬元都沒有拿來董事會提案通過，我直接表示如果以後有什麼差錯，各位董事不應負任何責任」、「第十二屆第四次（董事會會議）沒有聽到撥款」（見調查卷第二二三頁、第六二頁）。亦即何春輝、林博正先前在台北市調查處詢問時，俱已明白陳述第十二屆第四次董事會中，並無如會議紀錄（存留延平中學版本）所載提案六、七等內容之討論或決議情形。原判決就何春輝、林博正先前在台北市調查處所為具體明確之陳述，究有何不具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，故不足以取代審判中反對詰問之可信性保證而不得作為證據，悉未說明論列，即遽採何春輝、林博正嗣後在審判中就上開董事會會議進行情形，所陳已不復記憶之供述，作為有利被告之論證，理由自嫌欠備。㈡、刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。延平中學校長林正國於偵查中證稱：「他（即林傳炳）在董事會兼秘書已經十八年，後來甲○○有介入董事會，有時會議紀錄是甲○○那邊寫的」（見偵查卷壹第一八四頁），原判決未就林正國上開在偵查中所為供證，說明有何顯不可信之例外情況，遽以「林正國於九十三年十月四日及同年十一月一日接受檢察官偵訊時，雖以證人之身分而為陳述，惟被告並未在場，檢察官亦未給予被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會」，即謂「則證人（林正國）於偵查中向檢察官所為之陳述，不具有證據能力」（見原判決第八頁第二二至二七行），並據以論斷無證據證明延平中學第十二屆第四次董事會會議紀錄係經變造，非唯所持法律見解有欠允洽，亦有調查未盡之違誤。㈢、原判決雖謂「無從認定該次董事會會議並無『由延平中學託管金提撥伍仟萬元為延平昭陽文教基金會基金』及『由延平中學託管金提撥一億元為延平教育發展金，並由延平昭陽文教基金會代為管理』之提案，且亦不得因留校存查版之八十八年一月十一日延平中學第十二屆第四次董事會會議紀錄較報台北市政府教育局之董事會會議紀錄增列提案三至提案八部分，即認定上開留校存查版之董事會會議紀錄即屬變造」（見原判決第十九頁第二一至二九行）。惟上開董事會會議係由何人擔任記錄？前揭「留校存查版」之會議紀錄所載內容，是否俱屬該職司記錄之人所填載？未見原判決有何敘明，即逕加論斷無人變造該會議紀錄內容，已難謂無理由欠備及調查未盡之可議。又依案卷內財團法人延平昭陽文教基金會設立登記資料（外放）顯示，上開基金會之章程係八十七年十二月十四日訂立，其籌備會議亦係於同日召開，而籌備會議中就基金之籌措，係決議由「朱昭陽先生捐贈新台幣五千萬元」；且文教財團法人基本資料卡之「董事任期」

欄亦記載「八十七年十二月十四日－九十年十二月十三日」，及朱昭陽另立「捐助人承諾書」，承諾捐助五千萬元作為昭陽基金會之基金。如果無訛，上開基金會既已於八十七年十二月十四日經籌備會議決議通過設立，且係由朱昭陽個人捐贈，而延平中學第十二屆第四次董事會係於八十八年一月十一日召開，已在前開決議設立「昭陽基金會」及朱昭陽捐贈該基金會基金之後，豈有可能又再「提撥昭陽基金會之基金」？實情為何？關涉被告有無變造第十二屆第四次董事會會議紀錄等犯罪事實之判斷，為明真相，并維公平正義，自應就上開各情詳加究明，原審未根究明白，并於理由內為必要之論述，即遽為有利被告之論斷，自有調查未盡之違誤。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為判決，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

公訴意旨認有修正前刑法牽連犯關係之背信部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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