最高法院九十八年度台上字第五四六七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五四六七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃重鋼律師

選任辯護人

林詠嵐律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

孫銘豫律師

上訴人

丙○○

選任辯護人

陳建宏律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月八日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第一八九一、二一四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○、乙○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論甲○○、丙○○共同販賣第一級毒品罪，甲○○處無期徒刑，褫奪公權終身，丙○○處有期徒刑拾伍年；乙○○共同販賣第一級毒品罪，累犯，依證人保護法第十四條第一項規定減輕其刑後，量處有期徒刑拾年；並均為相關從刑之宣告；固非無見。

惟查：（一）、有罪判決書，應於主文內載明所犯之罪，並應記載所諭知之主刑、從刑或刑之免除，刑事訴訟法第三百零九條第一款規定甚明。而刑法第三十三條、第三十四條規定，死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金均屬主刑。至褫奪公權、沒收及追徵、追繳或抵償，則為從刑。依主從不可分原則，從刑應附隨緊接於主刑之下而同時宣告。又共同正犯所有供共同犯罪所用之物，應在各共同正犯主文罪名下分別宣告沒收，此觀毒品危害防制條例第十九條第一項規定亦明。原判決認定甲○○、乙○○、丙○○三人共同一行為同時販賣海洛因及甲基安非他命，扣案之海洛因五包及甲基安非他命四包均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之；另查扣之上開海洛因外包裝袋五只及甲基安非他命外包裝袋四只，均可與毒品析離，且係甲○○所有，供預備販賣毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。按諸前開說明，應各在共同正犯諭知所處之主刑後，再附隨宣告從刑之沒收，始為適法。然原判決主文未在各共同正犯緊接於主刑之後諭知沒收之從刑，而係於主文中獨立一項為從刑之沒收諭知，其主文之諭知違反主從不可分之原則，已有未合。（二）、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。原判決理由欄援引丙○○警詢及偵查中供述為論罪之證據（見原判決第八頁第十三至十六行、第十五頁第十四至二八行、第十六頁第二至五行）。惟未於判決內敘明認定該等審判外陳述有證據能力之理由，顯有違證據法則，並有判決不備理由之違誤。（三）、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項明定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。原判決採用證人孫志鋼、徐嘉琪、乙○○、甲○○之警詢陳述及乙○○於檢察官偵查時以證人身分所為證述，資為其他上訴人等不利認定之證據，無非以渠等係在第一時間到案後製作筆錄，與本件犯行之時間相距甚近，較無與同案被告勾串之機會或人情施壓或干擾之情況，甲○○對於前開筆錄內容之任意性亦不爭執，具備可信之特別情狀，自有證據能力等語為論據（見原判決第五頁倒數第二行以下至第六頁第六行），未就上揭陳述當時之原因、過程等外在環境因素，就該審判外陳述如何具有可信之特別情形，而足以擔保其信用性無虞，加以論斷說明，遽以上情認該等審判外陳述具有證據能力，且執為上訴人等犯罪之論據，採證洵屬違法。

（四）、犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用之財物，固應優先於刑法第三十八條第一項第二款，適用毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定，予以宣告沒收。但如僅供販賣毒品預備之物，尚未著手供販賣毒品犯罪所用時，則不能適用上開特別規定諭知沒收，必復屬於犯人所有時，始得依刑法第三十八條第一項第二款規定予以沒收。又毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣或預備販賣毒品所用之物，應視其係供犯罪所用之財物，或僅供販賣毒品預備之物，分別依毒品危害防制條例第十九條第一項或刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，方屬適法。原判決論甲○○、丙○○、乙○○以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，並認查扣之上開海洛因毒品外包裝袋五只及甲基安非他命外包裝袋四只，均可與毒品析離，且係甲○○所有，應屬供犯罪所用之財物，自應優先於刑法第三十八條第一項第二款，適用毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定，予以宣告沒收。乃原判決理由復認該毒品外包裝係供預備販賣毒品所用之物，（見原判決第二二頁第二十至二二行）不惟與論處甲○○、丙○○、乙○○販賣罪刑，已有矛盾，引用刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，尤有適用法則不當之違失。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決事實欄記載「租屋地點即台北縣新店市○○路四一三號十三樓」，應為「台北縣新店市○○路四三一號十三樓」之誤，更審判決時允宜併予注意，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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