最高法院九十八年度台上字第五六一０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五六一０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

孫志鴻律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年六月十八日第二審更審判決（九十八年度上更㈠第七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一八六二０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有原判決所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於圖利部分之判決，改判仍依修正前刑法牽連犯、連續犯之規定，從一重論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑；並維持第一審依修正前刑法牽連犯、連續犯之規定，從一重論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務上之行為，收受賄賂罪刑之判決，駁回此部分上訴人在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠直接審理，為刑事訴訟之基本原則，然於審判中發生原供述者陳述不能或不為陳述之情形，為兼顧實體真實發見之訴訟目的，故刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察官事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：……滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。……」該款為採納傳聞法則之例外規定，以已繼續達一定期間，而非暫時之狀態，始足當之。又傳聞證據證據能力之有無，屬法院應依職權調查之程序事項，且第一審有無從為直接審理之原因，若於第二審已不存在，即不得再執第一審所憑之事由，逕認仍有證據能力。原判決採納謝淑蕙於警詢及偵查時之陳述，資以認定上訴人有原判決事實欄㈠所記載對於違背職務上之行為，收受賄賂之犯罪事實（原判決理由貳、㈣⒉），固於理由內說明謝淑蕙在法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）、檢察事務官詢問時之陳述，如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，而具有證據能力云云（原判決理由壹、）。但上訴人在原審準備程序已具狀爭執謝淑蕙於民國九十二年四月九日在高雄縣調查站及檢察事務官詢問時所為之陳述，均無證據能力（原審卷第八十、八十七頁）。雖謝淑蕙經第一審按其設籍及居所傳喚，皆以「應受送達人已遷移他處」或「應送達處所無此人」而無法送達，然稽之卷內資料，原審未先查詢謝淑蕙之住所已否遷移，憑以確定謝淑蕙仍有所在不明之情形，僅依第一審按謝淑蕙住居所資料無法傳喚之事由，逕認謝淑蕙上揭於審判外之陳述符合傳聞例外之情形而有證據能力，自有適用法則不當及調查未盡之違法。㈡鑑定，係由法院或檢察官選任之鑑定人或囑託之鑑定機構憑藉特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗，並得就無關其親身經歷之待鑑事項，依憑其特別知識經驗而陳述或報告其本於專業判斷之意見；人證，則由證人憑據其感官知覺之親身經歷，陳述其所見所聞之過往事實。二者雖同屬人的證據方法，然鑑定重在公正誠實，人證則求其真實可信，本質上仍有差異。至依特別知識得知親身經歷已往事實之鑑定證人，因有其不可替代之特性，故依刑事訴訟法第二百十條之規定，適用關於人證之規定。又為擔保鑑定人、證人判斷意見或陳述之真正，均設具結制度，然因二者之目的不同，故刑事訴訟法第二百零二條明定鑑定人之結文內應記載「必為公正誠實之鑑定」，同法第一百八十九條第一項則規定證人之結文內應記載「當據實陳述，決無匿、飾、增、減」，同法並規定應踐行朗讀結文、說明及命簽名等程序，俾使鑑定人或證人明瞭各該結文內容之真義，以達其上揭鑑定或人證之特有目的。若違背該等具結之規定，該等證言或鑑定意見，因欠缺程序方面之法定條件，即難認為係合法之證據資料。原判決認定上訴人分別於九十年九月五日、同年十二月三日分別使姚銘富、鄭秀梅順利取得使用執照而獲有不法利益，各圖利金額新台幣（下同）四百四十二萬一千五百二十元、一百五十三萬九千七百二十元等情（原判決事實欄㈠㈡），依理由內之說明，係以陳錦燦建築師事務所鑑定報告書及陳錦燦在原審之證詞，為其主要之論據。惟有關相關房屋價格如何判斷一節，證人陳錦燦於原審陳稱：「（價值是否幾年度）當時是依據法院受囑託的年度即九十六年當期拍賣的價格。」等語（原審卷第一二二頁）。如果無訛，陳錦燦係以九十六年之價格為判斷依據，與原判決認定上訴人圖利犯行之日期（即九十年），並不相同。而相關房屋於九十六年間之價格，如何能認與九十年之價格相同？原判決未為必要之說明，逕採為認定事實之依據，已有理由不備之違法。再查，陳錦燦建築師事務所受上訴審之委託，就高雄縣仁武鄉○○路三三九號、高雄縣岡山鎮○○○街五巷二號房屋核發使用執照前後房屋價值之差異，以該事務所九十六年十二月二十五日九十六建字第０二三號函所提出之鑑估報告書（上訴卷㈠第二六九頁；鑑定報告書，外放），核其內容，乃就特定物房屋於特定時間所具有價值之專業判斷，並非就親身經歷之事項而為之陳述。而原審傳喚陳錦燦到庭並命具結後，上訴人在原審之選任辯護人及原審之審判長詢以「是否有於九十六年間受法院囑託鑑定仁武鄉○○路三三九號、岡山鎮○○○街五巷二號房屋核發使用執照前後價格差異」、「是否有到現場實際測量拍照」、「本案卷附所製作鑑定報告書，是否由你製作」、「鑑定報告書附件六部分，未保存、保存登記有記載單價，是如何判斷」、「採樣的樣本有幾份」、「資料是否有附在鑑定報告書」、「價值是否幾年度」、「面積如何計算」、「附卷六有０一及０二部分，為何有『０』的記載」、「所謂的複價是否為單價乘以數量」、「岡山鎮○○○街五巷二號一樓面積複價部分為何單價乘以數量後與記載不符」

、「未保存登記的樓地板面積無法取得執照，不是合法建物，要擔負被拆除的風險，如此這部分的價值，在取得保存登記的前後就有如同你鑑定報告內容所示，取得使用執照以後價格有鑑定報告所記載的差異」等問題（原審卷第一二一至一二四頁），陳錦燦則就鑑定報告製作過程及內容，逐一回答，核其性質，亦為陳錦燦以鑑定人身分就鑑定相關事項所為言詞報告或說明，均非憑據其感官知覺之親身經歷，陳述其所見所聞之過往事實。陳錦燦於原審以證人身分到庭並具結（同上卷第一五五頁），所陳述之鑑定意見，既欠缺程序方面之法定條件，即不得認為係合法之證據資料。原判決採為上訴人論罪之依據，難認適法。㈢修正前刑法牽連犯與連續犯競合，應就所犯之多數罪名，先將其有連續關係者包括的認定以一罪論，然後與各連續犯相牽連之犯罪比較輕重，適用修正前刑法第五十五條後段，從較重之一罪處斷。原判決認定上訴人有三次收受賄賂（原判決事實欄㈠㈡㈢）、二次圖利（原判決事實欄㈠㈡）之犯行，各次皆於其職務上所掌「使用執照審查表」之公文書及「使用執照申請書」上審查欄簽載「審查結果合格，擬准予發照」等不實事項，而牽連犯公務員登載不實文書罪。若各基於自始之概括犯意而為，即應依「先連續，後牽連」之原則，先就收受賄賂、圖利及公務員登載不實文書部分，分別論以連續犯，再依牽連犯之規定，從一重處斷。本院前次發回，已為指明。是上訴人係基於自始之概括犯意而有五次公務員登載不實之犯行？抑或因連續收受賄賂、連續圖利，而分別各有連續公務員登載不實之行為？實情為何，既關係犯罪事實之認定與上訴人應如何論罪科刑，即應詳查記載於判決事實欄，並於理由內詳為說明之必要。原判決未為勾稽釐清，依修正前牽連犯之規定，從一重各論處上訴人連續圖利、連續關於違背職務行為而收受賄賂等罪刑，併定其應執行刑，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

至原判決不另為無罪諭知部分（原判決理由貳、），本乎審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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