最高法院九十八年度台上字第五九五二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五九五二號

上訴人

甲○○

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

上列一人選任辯護人

游成淵律師

上訴人

乙○○ 男民國○○年○○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省台北縣蘆洲市○○路185巷25弄8

戊○○　女民國○○年○○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省台北縣鶯歌鎮○○路2巷2號

上 列一 人

選任辯護人　許朝昇律師

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月二十日第二審判決（九十八年度上訴字第一一五七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一五六九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、加重強盜部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為㈠、上訴人甲○○、丙○○、丁○○、乙○○等四人共同強盜被害人朱兆倫財物；㈡、上訴人甲○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○等五人共同強盜被害人黃陳阿鳳財物；㈢、上訴人甲○○、丙○○、丁○○、乙○○等四人共同強盜被害人王繼功、己○○夫婦財物等犯行明確，因而維持第一審論處甲○○、丙○○、丁○○、乙○○（即上述㈠部分）以結夥三人以上強盜罪刑之判決，駁回該部分上訴人等在第二審之上訴；及撤銷第一審關於上述㈡、㈢部分科刑之判決，改判仍論處甲○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○如原判決附表（下稱附表）一編號2 之罪刑；論處甲○○、丙○○、丁○○、乙○○如附表一編號3 之罪刑。已詳敘其調查、取捨證據及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞，及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。甲○○上訴意旨略稱：㈠、檢察官於民國九十七年五月二十二日訊問共同被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人，係先諭知被告等刑事訴訟法第九十五條之「告知義務」，緊接即為「證人作證義務」，及命「證人具結」之諭知，未告知以下訊問究係以被告或證人身分為之，發生以被告兼證人之身分同時訊問，致角色混淆，所踐行之訴訟程序難謂適法。㈡、原判決以朱兆倫就若干細節不能詳為描述為由，認甲○○聲請再傳訊朱兆倫以證明不知道朱兆倫被綑綁之事為無必要，有應調查之證據未予調查之違法。㈢、原判決一面引用共同被告戊○○、丁○○之警詢筆錄，卻又謂其等警詢之陳述，對甲○○而言為傳聞證據，無證據能力，不無判決理由矛盾之違法。㈣、甲○○就朱兆倫一案，主觀上僅在於偷竊，並無強盜之犯意聯絡；就己○○、王繼功部分除主觀上無犯意聯絡外，客觀上亦無參與犯罪行為，自不構成強盜罪；且王繼功夫婦亦尚未達不能抗拒之程度等語。丙○○上訴意旨略以：伊因服用愷他命，不知道朱兆倫一案發生何事；己○○案則係意圖行竊，充其量亦祇構成恐嚇取財罪等詞。丁○○、乙○○上訴意旨均否認有強盜王繼功、己○○夫婦財物情事；丁○○並否認有強盜朱兆倫、黃陳阿鳳財物之犯意與犯行，又指原判決量刑未載具體而明確之理由等情。戊○○上訴意旨略稱：原判決於事實欄載稱戊○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，理由欄卻未詳述憑何證據認定戊○○究於何時、何地與何共（正）犯達成犯意聯絡；又理由內引用戊○○供稱「還定存單」為論斷戊○○騙開大門以利強暴、脅迫犯行之依據，但此證據與黃陳阿鳳等人供述之原因不同，原判決未說明如何取捨而認其他證據不足採，有證據理由矛盾之違法等語。惟查：㈠、具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被告及互為證人之身分。倘檢察官係分別以被告、證人身分而為訊問，並各別踐行刑事訴訟法第九十五條、第一百八十六條第二項之告知義務，使該共同被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種任意偵查作為之訊問方式，尚難謂為於法有違。至若同時以被告兼證人之身分兩者不分而為訊問，則不無將導致共同被告角色混淆，無所適從或難以抉擇之困境。其因此所取得之供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀：⑴、被告消極不陳述之緘默權與證人負有應據實陳述之義務，本互不相容。共同被告在同一訴訟程序中同時併存以證人身分之陳述，囿於法律知識之不足，實難期待能明白分辨究竟何時為被告身分、何時係居於證人地位，而得以適時行使其各當該之權利；並因檢察官係同時告以應據實陳述之義務及偽證罪之處罰等規定，亦不無致共同被告因誤認其已具結，而違背自己之意思為不利於己之陳述，因此妨害被告訴訟上陳述自由權之保障。準此，共同被告就自己部分所為不利於己之陳述，得否作為證據，端視其陳述自由權有無因此項程序上之瑕疵受到妨害為斷。如已受妨害，應認與自白之不具任意性同其評價。⑵、被告之緘默權與免於自陷入罪之拒絕證言權，同屬不自證己罪之範疇，兩者得以兼容併存，並無齟齬。行使與否，一概賦予被告、證人之選擇，並非他人所得主張。就共同被告所為不利於其他共同被告之陳述而言，固亦有類如前述之角色混淆情形，然因該共同被告就此係居於證人之地位而陳述其所親自聞見其他共同被告犯罪經過之第三人，無關乎自己犯罪之陳述，如檢察官已踐行刑事訴訟法第一百八十六條第二項規定，告知證人有拒絕證言之權利，則該共同被告基於證人身分所為不利於其他共同被告之陳述，係其行使選擇權之結果，雖檢察官同時又贅餘告知被告之緘默權，然此兩種權利本具有同質性，互不排斥，是以此項程序上之瑕疵，並不會因此造成對該共同被告陳述自由選擇權之行使有所妨害，其此部分之陳述，自得作為其他共同被告犯罪之證據。並因於判決本旨及結果不生影響，而不得執為上訴第三審之適法理由。本件檢察官訊問共同被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人時，固有以被告兼證人身分同時告知其得行使緘默權與拒絕證言權，並一次而為訊問之程序上瑕疵情形，然就其等所為不利於甲○○部分之證詞，依上說明，自仍得為證據。甲○○此部分之上訴，容有誤會，自非適法。㈡、當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實認定者，即不得以其未予調查，漫指判決為違法。經查，證人朱兆倫於第一審已到庭結證被害經過甚詳，原判決綜核朱兆倫之證詞及甲○○於偵查中供稱：「我聯絡丁○○，乙○○、丙○○三人先進去控制被害人的行動，我就看到他們將被害人嘴巴封住，讓他坐在床上，搜刮財物」等語，暨案內其他證據資料，憑以認定甲○○就此部分犯行應負共同正犯之責，及說明無必要再傳喚朱兆倫之理由，並不悖乎經驗與論理法則。縱使再為傳喚調查，既仍不足推翻或否定此部分犯罪事實之認定，原審未予傳訊，自無甲○○上訴意旨㈡所指調查職責未盡之違法。㈢、具有共犯關係之被告以外之人在審判外所為之陳述，其中關於自己參與犯罪部分，屬於被告本人審判外之自白，其證據能力有無，應受自白法則之評價。至若所陳述者係關於其他共同被告犯罪經過，則屬於傳聞證據，得否作為證據，應依傳聞例外相關規定判斷之。原判決所引據之戊○○於警詢供稱其假冒調查局專員騙黃陳阿鳳開門進入屋內，事後並分得強盜所得之現金新台幣（下同）八千元等情，及丁○○在警詢供承：當天其係負責在車上把風，事後亦分得現金八千元等語。均係關於戊○○、丁○○自己參與部分之陳述，無關乎甲○○犯罪與否。原判決理由說明戊○○、丁○○於警詢陳述，對於甲○○而言，均無證據能力等旨，當係指其二人有關於甲○○犯罪部分之陳述而言，用語雖欠周全，尚無甲○○上訴意旨㈢所稱判決理由矛盾之違法。㈣、意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。原判決說明戊○○係甲○○之女友，與甲○○假冒係法務部調查局專員，於誘騙黃陳阿鳳開門後，即由甲○○通知在外接應之丙○○等同夥入內強盜黃陳阿鳳財物，戊○○事後並分得贓款八千元等情。因認戊○○與其他正犯間互有犯意之聯絡，應同負共同正犯之罪責，尚無不合。至於如何誘騙開門，戊○○與黃陳阿鳳之說詞，容有不同，然此枝節上之差異，仍無礙於戊○○參與強盜犯罪基本事實之認定。又原判決關於量刑準據之敘述，亦甚具體明確，均核無戊○○上訴所指之違法情形。㈤、原判決係綜合全案證據資料，本於調查所得，分別論述前揭各該犯罪事實判斷之理由，並依所確認之事實，說明其該當於加重強盜罪之論據。所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，並不違背證據法則，自不容任意指摘。上訴人等之上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，或就與判決本旨無關之枝節事項，漫事爭辯，難認符合首揭法定第三審上訴要件。上訴人等上開部分之上訴為違背法律上之程式，俱應予駁回。

貳、預備強盜部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人甲○○、乙○○、丁○○等人因強盜等罪案件，其中關於被害人雷孝先（即原判決事實欄五）部分，原審係依刑法第三百二十八條第五項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○、乙○○、丁○○猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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