最高法院九十八年度台上字第五九九五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五九九五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

郁旭華律師（法律扶助律師）

上列上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年八月十八日第二審判決（九十八年度上訴字第七００號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一二三０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○與其前女友陳銀娟間有買賣股票之金錢糾紛。民國九十八年一月十一日，上訴人向陳銀娟索討未果，雙方並發生衝突，上訴人竟心生報復，遷怒陳銀娟之妹乙○○，乃基於放火燒燬現供人使用住宅之故意，於同日晚間七時四十九分許，前往乙○○及其配偶、子女居住使用住宅即台南市○○路六十三巷十八弄七號，先翻越住宅庭院圍牆，再踹開住宅後門內鎖（門鎖毀損部分未據告訴），無故侵入乙○○之住宅（此部分已經第一審判處有期徒刑四月確定），並即以打火機點燃屋內西南側臥房通舖上衣物，火勢因此延燒，幸經鄰居及時發現並通報消防人員滅火，始未釀成鉅災。上訴人放火燃燬前開臥房一間及屋內部分傢俱、衣物，未使該住宅構成之重要部分達喪失其主要效用之程度而未遂等情。因而維持第一審論處上訴人放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟按：（一）、刑法第一百七十三條第一項放火罪所稱燒燬住宅，以住宅之主要結構或構成住宅之重要部分，因火力之燃燒而喪失主要效用，並致住宅之全部或一部達到無法供正常居住使用之程度，即該當於燒燬之要件。原判決採用台南市消防局火災原因調查鑑定書，以上訴人放火結果，僅燃燬起火點西南側臥房一間及屋內部分傢俱、衣物，其餘房間或未燃燒，或僅受煙燻，均未達燒壞或喪失效用之程度，火勢亦未波及影響該棟住宅之整體結構，住宅之重要部分及居住之效用，並未因上訴人之放火而達燒燬程度等語（見判決書第二、五頁），進而論上訴人以刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪。惟卷查台南市消防局火災原因調查鑑定書，就住宅燃燒後之狀況記載為：「西南側臥房內部油漆、衣服大半燒失，衣櫃木板上層燒失傾倒，屋頂燒穿」等語（見偵卷第二二頁），並有屋頂燒穿之照片可徵（同上卷第三六、三七頁）。果如此，住宅部分臥房之屋頂既已燒穿，其結構是否已受影響，並因不能遮風避雨而無法供一般住居之正常使用？是否應以住宅之全部或大部分之結構均受影響並致不能供正常之使用，始謂燒燬？即有進一步究明之必要。原判決之認定與其所採用之上述證據資料內容未盡相符，難謂無證據上理由矛盾之違誤。（二）、無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。同法第一百七十三條第一項放火罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑。原判決認上訴人本件所為係犯該條第三項、第一項之放火未遂罪，且為累犯，竟於理由第三項載稱：應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑（見判決書第六頁），就法定刑為無期徒刑部分仍予加重，於法已有違誤。原判決又以上訴人放火所為未達燒燬程度，為未遂犯，應依法減輕其刑，與前述累犯加重部分，並應先加後減等語。果如此，該罪法定刑有期徒刑之最低度為七年，累犯加重為七年一月至十年六月；再依未遂減輕至二分之一，為三年六月又十五日至五年三月（刑法第六十六條前段參照）。有期徒刑最高度刑部分，累犯加重得至二十年（刑法第三十三條第三款參照）；再依未遂減輕為十年。至於無期徒刑減輕部分，依刑法第六十五條第二項規定，為十五年以上二十年以下。亦即本件刑罰加重、減輕後，原判決如處有期徒刑，其刑度應在有期徒刑三年六月又十五日以上，二十年以下之範圍內量定其刑。詎原判決竟謂：「……且查被告（上訴人）係侵入他人住宅再放火，幸經鄰居及時發現並通報消防局派員到場滅火，始未釀成鉅災，危險性非常大，原判決僅量處有期徒刑七年十月，參諸法定刑係應處『無期徒刑或七年以上有期徒刑』，尚屬輕判，是被告以原判決量刑過重為由提起上訴，為無理由，應予駁回」云云（見判決書第六頁），猶以無期徒刑或七年以上有期徒刑之法定刑為其量刑基準，未審酌未遂犯得減輕其刑之情節，於法顯有未合。上訴意旨執以指摘，非全無理由，應有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

K