最高法院九十八年度台上字第六０二０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六０二０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因強盜等案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年八月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第八八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二九六０五號，九十八年度偵字第五六四、八八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（攜帶兇器強盜、搶奪）部分：本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄二、四所記載之加重強盜、搶奪之犯罪事實，因而維持第一審關於分別論處上訴人成年人對少年犯攜帶兇器強盜罪刑（累犯）；成年人對少年犯搶奪罪刑（共二罪，均累犯）部分之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。成年人故意對兒童或少年犯罪而有上開加重其刑規定之適用者，固不以其明知被害人為兒童或少年即有確定故意為必要，但仍以其有對兒童或少年犯罪之不確定故意，亦即預見被害人為兒童或少年，且對於被害人係兒童或少年，並不違背其本意，始足當之。原判決事實欄內認定上訴人實行攜帶兇器強盜、搶奪行為之被害人許○韋、華○強、張○政，均係未滿十八歲之少年；理由說明上訴人係故意對許○韋、華○強、張○政犯攜帶兇器強盜、搶奪罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，分別加重其刑（見原判決第十一頁）。

然上訴人究係明知許○韋、華○強、張○政均為未滿十八歲之少年，亦即有對少年犯罪之確定故意？抑或預見許○韋、華○強、張○政均為少年，且對於其等均係少年並不違背上訴人之本意，亦即有對少年犯罪之不確定故意？原判決事實欄內就此未予記載，理由中亦未加以說明，即遽予論處上訴人對少年犯攜帶兇器強盜、搶奪各罪刑，自有判決理由不備之違法。㈡有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，依刑法第九十條第一項規定，固得於刑之執行前，令入勞動處所，強制工作。惟行為人有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，必須於判決事實欄內明白認定，然後於理由中說明其憑以認定之依據，使判決事實與理由兩相一致，始為適法。原判決事實欄內並未認定上訴人有何犯罪之習慣；理由內卻說明其認定上訴人有犯罪之習慣所憑依據（見原判決第十二、十三頁），而以上訴人有犯罪之習慣為由，宣告上訴人應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年，致理由說明失其事實之根據，不無判決理由矛盾之違誤。㈢保安處分於裁判時併宣告之，刑法第九十六條前段定有明文。又宣告多數強制工作，期間相同者執行其一，期間不同者，僅就其中最長期間者執行之；有不定期者，僅就不定期者執行之，為保安處分執行法第四條之一第一項第一款、第四款所明定。從而如認被告所犯數罪均合於諭知保安處分之強制工作之規定者，自應於各該罪刑後分別併予宣告，於裁判確定後，依上開規定執行之，方屬適法。本件第一審判決理由內說明上訴人有犯罪之習慣，爰併依刑法第九十條第一項（按漏載第二項）規定，宣告上訴人於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年（見第一審判決第十一、十二頁）。詎第一審判決主文就上訴人所犯攜帶兇器強盜、搶奪罪，並未逐一於各該罪刑後宣告強制工作，即遽於上訴人所犯攜帶兇器強盜、搶奪及其他依法不得上訴於第三審法院之恐嚇取財、竊盜、侵占、詐欺取財各罪分別所處有期徒刑，定其應執行之刑，一併諭知上訴人於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年，揆之上開說明，自屬於法有違。原判決未加糾正，予以維持，亦非適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於攜帶兇器強盜、搶奪部分，均有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回（恐嚇取財、竊盜、侵占、詐欺取財）部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第二百四十八條第一項定有明文。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人所具刑事上訴狀，並未聲明僅對攜帶兇器強盜、搶奪部分提起上訴，自應視為就恐嚇取財、竊盜、侵占、詐欺取財部分，亦提起上訴。本件原判決係維持第一審判決就犯罪事實欄三所示恐嚇取財；犯罪事實欄五所示竊盜；犯罪事實欄六所示侵占；犯罪事實欄七即附表一、二所示詐欺取財犯行，分別依刑法第三百四十六條第一項、第三百二十條第一項、第三百三十五條第一項、第三百三十九條第一項，論處上訴人各罪刑（均累犯，恐嚇取財、竊盜、侵占各一罪、詐欺取財共計二十一罪）部分之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。查上開部分係分別屬於刑事訴訟法第三百七十六條第二款、第三款、第四款、第六款所列之罪之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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