最高法院九十八年度台上字第六一七五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六一七五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

蔡智安

上列上訴人因被告公共危險案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月九日第二審判決（九十六年度上訴字第七二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一五四０六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告蔡智安為遊民，棲身於台北市○○區○○街一九０號九樓頂，因遭九樓住戶要求離去、清除，而心生不滿，竟欲以燃燒物品方式令該住戶出面理論。被告明知該處建築物為現供人使用之住宅，倘點燃鞭炮或其他易燃物品，勢將燃燒該處紙箱、地板塑膠墊及木質樓梯扶手等物品，甚至延燒至該處住宅建築物，竟仍基於放火燒燬該住宅之不確定故意，於民國九十五年七月十九日十五時許，攜帶長串鞭炮一串及打火機一個，前往該九樓樓梯間，將鞭炮置於紙箱上點燃，因尚未完全燃燒殆盡，又於同日十六時許，再度點燃前述鞭炮，仍未能完全燃燒，被告為達其目的，乃前往同市、街附近某商店內，購得酒精膏一瓶，於同日十七時三十分許返回上址，將酒精膏自該九樓樓梯間地板沿階梯滴灑至八樓樓梯間當作引信，欲以此方式再度點燃散落九樓樓梯間地板而仍未燃燒之鞭炮，方被告利用前開打火機自八樓點燃酒精膏，火勢立即自八樓樓梯往上延燒約四、五階，適楊穆祥、郭懿壁自八樓房屋外出發覺，立刻以腳踩方式滅火，未釀致成災。因認被告涉犯刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪嫌云云。經審理結果，認為被告屬（刑法第二十六條所定之）不能犯，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴。固非無見。

惟查：刑事訴訟法第三百零一條所定：「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。」前者乃指在被告被訴之同一案件範圍內，缺乏積極、確實之證據，足以證明被告之行為符合犯罪之構成要件，且此構成要件，無論係主觀（例如犯罪故意或意圖），抑或客觀（例如刑法分則或特別刑法之要件），均包含在內；而後者，則指被告之行為雖經證明符合犯罪之構成要件，但於法不予處罰，例如未滿十四歲、心智障礙無辨識行為能力、依法令行為、業務正當行為、正當防衛、緊急避難、不能犯、符合免責條件之善意言論（刑法第三百十一條）等是。簡言之，是否符合犯罪之構成要件，為其二者不同之點，當予分辨。以不能犯而言，刑法第二十六條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」即因行為人雖已將其主觀惡意表現於外，而有可議，但客觀上對於其行為對象之客體，絕無可能發生行為人所希望之實害或危險，又對於整體之法秩序，亦不致產生不安或干擾，易言之，行為人之反社會性實微不足道，不致惹起法律上所欲保護之一切法益有所變動或影響，刑法乃予容忍，不加處罰，具有與社會相當性原則相通之法理；復因係自法益保護之立場著眼，是無論為刑法分則（含特別刑法）之實害犯、具體危險犯或抽象危險犯，均同有適用。惟若行為人並非出於犯罪之意思而作為，祇因其行為之外觀，恰與某種犯罪之客觀構成要件相同，又因外在因素，未致該犯罪之結果發生，固與障礙未遂之情形類似，但行為人既缺乏犯罪之主觀犯意，自無論以故意犯罪餘地，然此與上述不能犯之情形有間，不應混淆。換言之，不能犯係在行為人具犯罪故意而著手實行後，不能發生犯罪結果又無危險者；行為人如不具有犯罪故意，則不成立犯罪（除有處罰過失犯時為例外），並無論以不能犯之餘地。再刑法第一百七十三條第一項之放火燒燬現住建物罪，屬抽象危險犯，行為人一旦有該行為，立法上即擬制具有危險性，不以發生實害為必要，罪已成立，僅既、未遂有別而已，然必以行為人係出於放火之故意，始克當之，倘行為人本不具有放火之主觀犯意，又未釀致燃燒行為客體（住宅或建築物）之實害結果，縱然有點燃火種之客觀作為，尚難逕以該罪責相繩。原判決理由三－㈠內，既說明「被告與上開大樓住戶並無深仇大恨，當無僅因細故即萌生放火燒燬該處大樓建物之動機。被告係因曾居住……（該）樓頂，遭該處九樓住戶要求離去，……心生不滿，始以……點燃鞭炮、酒精膏等方式，欲使該九樓住戶出面理論」（見原判決第三頁第九至十四行），又被告在偵查中所供：「不可能（失控會燒起來），酒精膏的性質我很清楚，因為我以前開餐廳」（見偵查卷第六十六頁），似可認被告並不具有放火之犯罪故意，竟又說明「被告單純於本件現場點燃酒精膏之行為，客觀上不能發生刑法第一百七十三條第一項『燒燬現供人使用之住宅』之犯罪結果，或造成任何危險，自屬不罰之不能未遂」（見原判決第五頁倒數第九至十二行），將有無放火故意與不能犯相混淆，已有理由前後矛盾及法則適用不當之違誤。另原審未加詳查、判斷，逕採消防單位所載「現場並無任何衣物或其他易燃品」之火災原因調查報告（見原判決第五頁第十一至十三行），而為有利於被告之認定，罔顧被告及證人楊穆祥一致直言：火場有紙箱，鞭炮即置於紙箱之上，楊穆祥更指稱：紙箱「已經燒掉三分之一」（以上分見偵查卷第五十四頁、第一審卷第六十二、六十六頁）之供述，與顯示確有部分燒焦之紙箱現場照片（見偵查卷第二十七、二十八頁），非無理由說明不符卷內證據資料之瑕疵，攸關公平正義，原審未遑查明，遽行維持第一審無罪判決，難認無證據調查職責未盡之違失。

以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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