最高法院九十八年度台上字第六七０九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六七０九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月十九日第二審判決（九十八年度上訴字第二一五七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一三二七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分（即乙○○部分）本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○與林章華（另案審理）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由林章華於民國九十五年三月十六日上午六時許，以電話與陳坤泉聯繫海洛因交易價格後，將海洛因一包（重量不詳）交乙○○帶往台北縣土城市○○路○段一五五巷五號前，以新台幣（下同）一萬六千元之價格販賣予陳坤泉，乙○○並向陳坤泉收取上開價金後，交與林章華，林章華則以提供安非他命予乙○○施用作為報酬等情。因指乙○○與林章華共涉毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。經審理結果，認不能證明乙○○犯罪，因而維持第一審關於諭知乙○○無罪部分之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之犯罪事實及卷內不利於被告之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。又採為判決基礎之證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決採信被告乙○○否認犯罪之辯解，並排除乙○○在警詢、偵查中之自白，其理由說明：乙○○雖於警詢及偵查中自白其於九十五年三月十六日，幫林章華攜帶海洛因，至土城學府路陳坤泉住處樓下交予陳坤泉，陳坤泉交付伊一萬六千元，伊再把錢交給林章華，林章華免費提供安非他命予伊施用云云，惟於第一審審理時已改稱：伊沒有交付海洛因予陳坤泉，警詢時是警察叫伊這樣講的，如果不這樣說就要告伊販賣等語；又乙○○於九十五年五月二十四日上午九時四十分警詢結束，於同日晚上二十時解送至台灣板橋地方法院檢察署，於同日晚上二十一時四十二分接受檢察官訊問，警方所告知足以影響其自白任意性之言語，距其接受檢察官偵訊之時間未逾二十時，時間短暫，難謂其偵查中自白任意性不受警方干擾云云，而為有利乙○○之認定（見原判決第九頁理由㈡、第十二頁理由六之㈠）。係以乙○○在警詢中之自白係受員警威嚇之陳述，而予排除。惟乙○○上開有利於己之辯解，是否屬實？

究竟有無遭受威嚇？何以致不能任意陳述？又何以相隔十二小時，乙○○仍受警方威嚇中而不能在檢察官偵訊時為任意陳述？又依本件台北市政府警察局移送書之記載，嗣警方仍以涉嫌毒品危害防制條例第四條第一項之罪嫌移送乙○○，乙○○何以在偵查中仍為與警方相符之陳述？凡此，均非無疑而啟人疑竇。惟原審就此與認定乙○○之自白是否具證據能力之有關事項，未詳予調查審認，亦未於理由內說明其認乙○○係受警方威嚇影響而為供述，敘明所憑之證據及認定之理由，遽認乙○○警詢之供述均非出於自由意志，且據以推論其偵查中之自白亦不得作為證據，自嫌速斷，難認無調查職責未盡及判決理由不備之違誤。且依卷內證據資料及原判決之說明，乙○○、林章華與陳坤泉三人，於當日所為之通聯內容：林章華與乙○○兩人於是日上午六時三十四分有下段通話：「（林章華，下稱章）：台生，你去大哥那裡拿錢。（乙○○，下稱台）：哪裡？章：陳大哥啊。台：拿到以後……」；同日上午六時五十二分林章華與陳坤泉，復有下開對談：「章：大哥，我叫台生過去了。（陳坤泉，下稱坤）多久會到？章：我有叫他過去了。坤：這樣子，妳幾點會過去？章：我拿到往你那邊過去，大哥，我不夠六千。坤：你叫台生來拿了。章：你多拿一些給他好嗎。坤：我拿一萬給台生。章：我先拿一萬對嗎？再拿六千給台生好嗎？『一萬六』有沒有？坤：拿『一萬六』給台生喔。章：我跟你拿再跟你算就對了。坤：我不知道，拿『一萬六』就對了。章：對！」（見原判決第十頁）；嗣至同日上午九時四十二分，林章華、陳坤泉二人，又有下列通話：「章：你要嗎？坤：有啦！一千元就好。章：一千元就好了？大哥！那個要七千元，……。坤：什麼七千！章：四一七（指四分之一錢海洛因七千元）。坤：喲！章：東西不錯。坤：四一七千。

……：章：我東西拿過去給你，我跟你算就對了，好嗎！『我剛才跟你拿一萬六』。坤：不要緊。章：什麼不要緊！一條一條要算。坤：你叫台生來就對了！」；至同日上午十一時，林章華又與乙○○通話如下：「台：姐啊！你跟大哥講……你『女的』是四一（指四分之一錢海洛因），還是一半（指半錢海洛因）。章：四一……『男的』（指安非他命）你不要吃太多。台：我知道」各等語（見偵查卷第三二七頁）。倘均屬無訛，則乙○○在警詢及偵查中自承：知情林章華、陳坤泉當日有一萬六千元之海洛因交易，而由伊為林章華送貨，並向陳坤泉收款一萬六千元，林章華有供其施用安非他命等語之自白，似與上開通話內容相符，參酌乙○○為警查獲後，因施用第二級毒品而經檢察官聲請觀察勒戒，由台灣板橋地方法院以九十五年度毒聲字第一二五九號裁定觀察勒戒在案（見原審卷第三六頁），及前開林章華囑咐乙○○安非他命不要吃太多之談話，則乙○○在警詢、偵查之自白，似非無佐證可憑。原判決未詳加勾稽，遽信乙○○否認犯罪之辯解，及採信證人林章華於審理時證稱：沒有叫乙○○去向陳坤泉收錢，買毒品之事與乙○○無關；暨證人陳坤泉於警詢中所供：乙○○所說替林章華送海洛因一包，並取一萬六千元不實在各等語，執該二人均否認犯罪所為有利於己且與前開客觀存在之錄音內容不符之證詞，而為有利乙○○之認定，即嫌速斷，判決自有違誤。檢察官上訴執以指摘，尚非全無理由，應認原判決關於乙○○部分，有撤銷發回之原因。

貳、駁回部分（即甲○○部分）

一、販賣第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審關於論上訴人甲○○以連續販賣第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑捌年，並為相關從刑諭知部分之判決。駁回甲○○該部分在第二審之上訴。係依憑甲○○坦承有於原判決事實欄所載之時、地，連續三次收受吳子魁交付之金錢後，交付安非他命予吳子魁等情不諱，參酌證人吳子魁於審理中證述：（安非他命）我是跟甲○○買的，但他跟誰拿我不清楚；我們碰面，我拿三千元給他，他就走了，十幾分鐘後回來，我在四海遊龍等他，他過一段時間拿安非他命給我；我拿一千元給他；碰面後我交給他二千元，上訴人也是過十幾分鐘才交安非他命給我等語，及卷附甲○○持用之0000000000號行動電話通訊監察紀錄譯文核與原判決認定販賣毒品予吳子魁相符部分等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以甲○○否認有販賣安非他命予吳子魁之犯行，並辯稱：伊與吳子魁是合資購買，並非販賣；辯護人為其辯稱：甲○○係代購而已，無販賣云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：毒品危害國人健康、敗壞社會風氣，國家對於販賣毒品，制定特別刑法加重處罰，故販賣毒品乃高風險犯罪，交易時為求隱蔽，上下游間多單線聯絡以避查緝。依證人吳子魁之證詞及卷內通聯譯文，其與甲○○間之交易，係先由吳子魁以電話詢問，甲○○則向吳子魁問明購買金額及數量，並指定時間、地點後，前往向吳子魁收取現金離去，再於十數分鐘後，攜帶已分裝之安非他命在原處交付吳子魁，並非甲○○將購得超出分量之毒品，由兩人當場朋分者，足認甲○○係自行營利，販賣第二級毒品予吳子魁，所辯合資、代購等詞，均不足採之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：原判決理由內，就上開同案被告乙○○部分，採取證人陳坤泉之證詞，說明以：「證人陳坤泉先於警詢時證稱：……今（九十五）年五月二十二日中午以一萬元向『阿咪（即甲○○）』買安非他命」等語。原判決既認甲○○有基於概括犯意，於九十五年三月十九日、二十六日及二十七日連續販賣安非他命三次予吳子魁，則應就此甲○○販賣安非他命予陳坤泉部分，併予審判。原審置此販賣予陳坤泉部分於不顧，有已受請求之事項未予判決之違背法令云云；甲○○上訴意旨略稱：㈠、依原判決上開說明：係依甲○○與吳子魁之上開交易模式，認甲○○係就已取得安非他命，自行營利，販賣予吳子魁。惟原判決上開認定，係出於推測擬制而為判決之基礎，判決自有違誤。㈡、原審就證人吳子魁之證詞，僅採對甲○○不利之部分，有利部分均未置理，且卷內通訊監聽譯文均未提起毒品或其代號，原判決亦未予說明，有調查職責未盡及理由不備之違法。㈢、證人吳子魁於原審證述，每次與甲○○碰面，先交錢，十幾分鐘後，甲○○方交付安非他命。倘若屬實，甲○○豈有先收錢，過後再交付毒品之理。甲○○自始均稱：僅受買受人吳子魁之託，持其金錢代購安非他命，並非販賣。原判決誤認為販賣，顯與事實不符，且有判決理由矛盾之違法各等語。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定甲○○有連續販賣安非他命予吳子魁之事實，已就相關事證詳加調查論列，復綜合甲○○自承有在原判決所載之時、地收取吳子魁之現金，嗣並依約交付安非他命等情不諱之供詞，及吳子魁所陳與原判決認定事實相符之證言、甲○○與吳子魁間之通聯紀錄譯文，參互斟酌判斷，資為不利於甲○○之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由，並無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備、理由矛盾之違法情形。又原判決採取證人吳子魁所供與原判決認定之事實相符之證詞，自係摒棄與之略有出入之證言，原判決縱未逐一指駁、說明，僅係行文簡略，不能指為違法。再依原判決引用之甲○○與吳子魁間之通聯紀錄譯文，兩人之談話內容，雖未具體說明該次係交易之內容為安非他命，但依原判決之說明，甲○○坦認確有於上開時地為收取金錢、交付毒品安非他命之事實，則原判決採取上開通聯紀錄譯文及參酌吳子魁之證詞，而為認定，依法自無違誤。甲○○上訴意旨所指各節，無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，均非適法之第三審上訴理由。甲○○其餘上訴意旨，亦置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。（二）所謂已受請求之事項未予判決，係指檢察官起訴書所載已起訴之犯罪事實（顯在事實），及與之具有事實上、實質上或裁判上一罪關係之事實（潛在事實），依審判不可分原則，法院本應全部予以裁判，然於判決時，就其中一部漏未裁判而言。是未據檢察官在起訴事實記載之事實，自需與起訴之顯在事實有事實上、實質上或裁判上一罪關係，始為法院之審判範圍。本件檢察官並未依陳坤泉之證詞，而於起訴書記載甲○○涉嫌於九十五年五月二十二日，以一萬元向甲○○購買安非他命之事實，且依卷內證據資料，檢察官亦未舉證以證明，甲○○所涉嫌上開部分，與本件原判決認定甲○○前於九十五年三月間販賣安非他命予吳子魁之有罪部分，係基於概括犯意所為，而有修正前刑法第五十六條連續犯規定之裁判上一罪關係，則原判決未併予審理，於法並無不合。檢察官上訴意旨，指摘原審未就上開販賣毒品予陳坤泉部分併予審理為違法，係屬誤會，自不能執為合法之第三審上訴理由。其與甲○○就甲○○販賣第二級毒品部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

二、轉讓第二級毒品部分按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件檢察官及甲○○提起上訴，均未聲明為一部，即視為全部上訴。按第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第二項、第三百九十五條後段規定甚明。檢察官與被告甲○○就甲○○轉讓第二級毒品部分，不服原審判決，分別於九十八年九月十五日及同年八月三十一日提起上訴，惟對此部分，均未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分上訴均非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｖ