最高法院九十八年度台上字第六八二一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六八二一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年八月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一八二六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十五年度偵字第四九八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人因受原住民可持有槍枝狩獵之影響，主觀上認亦可持用獵槍，且持有扣案槍枝之目的係供觀賞，並非用以危害社會秩序，縱然行為違法，亦係主觀上認知錯誤，原審未究明上訴人持有槍枝之動機，遽認上訴人持有槍枝為犯罪行為，殊嫌率斷。㈡、上訴人在警方實施搜索及確認扣案槍枝持有人之前，主動承認並交出未經查獲之空氣槍，應符合自首規定，原審認與自首要件不合，顯有違誤。㈢、上訴人因無知而觸法，案發後自首主動交出槍枝，配合偵查全盤托出案情，確有悔改之心，原審量刑顯然過重等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載製造可發射子彈具殺傷力之土造長槍及持有空氣槍等犯行，因而維持第一審依行為時即民國九十四年一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、及修正後同條例第八條第四項規定，分別論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪，及未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪二罪罪刑（均累犯），駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人之自白，扣案之土造長槍、空氣槍，內政部警政署刑事警察局、桃園縣政府警察局分別出具之槍彈鑑定書等證據資料，為綜合之判斷。並說明上訴人於原審否認上開犯行，辯稱：伊僅將原住民贈送之獵槍（土造長槍）換裝鐵管，且未使用，應非製造槍枝，另不知購買空氣槍係違法云云，及上訴人另辯稱：其係自首云云，如何不足以採信，而詳予指駁。復以上訴人僅國小畢業，智慮淺薄，平日生活清苦，因一時思慮不周而觸法，犯後坦承犯行，已有悔意，扣案之空氣槍經鑑定結果殺傷力程度不高，危險性較低，上訴人亦未持槍犯案，對社會治安尚未造成實際危害等情，因認上訴人犯罪情狀足堪憫恕，在客觀上足以引起一般人同情，對上訴人所犯上開二罪均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查刑法第六十二條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向有偵查犯罪權限之機關或公務員自承犯罪，而受裁判為要件。所謂未發覺之罪，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，苟該等機關或人員對於其有確切之根據得為合理之可疑時，即得謂為已發覺。本件係警員田文相依據秘密證人之指證，及警方對上訴人實施監控查證所見情形，知悉上訴人持有槍枝，因而報請檢察官核發搜索票前往搜索等情，業據證人田文相證述在卷，並有秘密證人之檢舉筆錄可稽，則警方在實施搜索前，對上訴人涉嫌持有槍枝之犯行確已產生合理之懷疑，上訴人雖於警方告知來意後，實施搜索前主動交出扣案槍枝，仍與自首之要件不符。原審因而認上訴人不符刑法自首規定，自無違法可言。又原審對上訴人所犯上開二罪，均依累犯規定加重其刑後，再依刑法第五十九條規定減輕其刑，於法定刑內分別量處其刑，已就刑法第五十七條各款所定事項及上訴人之責任基礎暨一切情狀，予以審酌，所為之量刑並未逾越法定刑度範圍，復已符合刑罰相當之原則，自不容指為違法。上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，仍執己見漫詞指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其餘上訴意旨將是關刑事責任有無之犯罪故意，與科刑時應審酌以為輕重標準之犯罪動機相混淆，執以指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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