最高法院九十八年度台上字第六八二六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六八二六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

藍慶道律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年九月二十四日第二審更審判決（九十八年度重上更㈤字第一六二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第三二０七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定，上訴人甲○○有如原判決事實欄所載犯罪前科，猶不知警惕，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，連續販賣第一級毒品海洛因予莊宗泉二十七次、林富加十二次，嗣為警持搜索票在上訴人住處查扣海洛因六小包（淨重十一‧七八公克，空包裝重二‧二五公克，純度三六‧０六％，純質淨重四‧二五公克），及販賣用工具小型電子磅秤一台、鏟子三支、黑色皮包一個，與上訴人所有預備供分裝毒品所用之分裝袋一百二十個等情，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依修正前刑法連續犯規定論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（累犯），固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法就證據章基於不同之理由而有各種證據排除法則，判決就證據排除之論斷，自應援用得當，否則有適用法則不當之違背法令。刑事訴訟法第一百條之二準用第一百條之一第二項規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫且經記明筆錄者外，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影；而筆錄內所載之犯罪嫌疑人陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據。此項證據排除法則之訂定，旨在確立程序之正當性，並保護犯罪嫌疑人而設，從法條文字或立法意旨觀之，對於詢問犯罪嫌疑人以外之人並不適用，至為顯然。至於犯罪嫌疑人以外之人在警詢之陳述，本屬傳聞證據，證據排除與否，應斟酌者厥為，同法第一百五十九條之二所定陳述之外部情況是否具有特信性及必要性？能否例外豁免排除而已？而警詢筆錄與錄音或錄影之內容有不符之情形，應屬欠缺審判外陳述特信性之外部情況問題，與前述為確立程序之正當性，並保護犯罪嫌疑人而訂定之證據排除法則，截然不同。原判決就證人莊宗泉在警詢之陳述，引用前審勘驗之結果，認有部分筆錄與勘驗錄音內容不符，未依刑事訴訟法第一百五十九條之二論斷證據能力之有無，直接以筆錄與錄音內容不符為由排除之，揆之前開說明，有適用法則不當之違背法令。㈡、依刑事訴訟法第一百條之二、第一百條之一第二項排除之證據，僅侷限於筆錄內所載之陳述與錄音或錄影內容不符之部分而已，反之，在警詢之審判外陳述如不符同法第一百五十九條之二例外容許之規定，其回歸第一百五十九條傳聞排除法則之適用時，則屬全篇陳述均無證據能力，兩者亦有不同。原判決就證人莊宗泉在警詢陳述證據能力之論述，理由載為「業經本院合議庭當庭評議而裁定」，而稽之審判筆錄，載為「莊宗泉警訊筆錄與勘驗錄音內容不符部分排除證據能力（見原審卷第一八０頁）。」似仍保留其他相符部分證據之證據能力，於法尚有未合。㈢、勘驗，從刑事訴訟法第二百十二條、第二百十三條立法意旨以觀，乃法律賦予法官或檢察官調查證據之權限，屬於一種獨立之證據方法，顧名思義，即由法官或檢察官躬身勘察、親自體驗也。詳言之，勘驗乃法官或檢察官透過與一般人相同之感官知覺，以視覺、聽覺、嗅覺、味覺或觸覺親自體驗勘驗標的，就其體察勘驗標的所得之認知，成為證據資料，藉以作為判斷待證事實基礎之證據方法。復依同法第四十二條第一項規定，勘驗應製作筆錄，是依勘驗之目的製作勘驗筆錄，乃踐行此種證據調查應遵守之法定程序，故如未依法製作勘驗筆錄或所製作之筆錄不完備者，仍不得遽爾作為判斷之依據。卷查原法院更二及更四審實施之勘驗錄音內容，其目的除體察詢問態度、方法有無不當之外，似另須核對筆錄與錄音內容有無不符。但查各該勘驗筆錄對於筆錄與錄音內容有無不符？如何不符（例如、證人莊宗泉之錄音內容中，並無筆錄上所載上訴人0000000000手機電話號碼之陳述）？並無隻字片語之記載。原審不察，率爾採為證據，亦有未當。㈣、綜上，原判決仍有可議，上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，自仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｑ