最高法院九十八年度台上字第七一二一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七一二一號

上訴人

丙○○

選任辯護人

陳清朗 律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

呂郁斌 律師

上訴人

丁○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　號

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年八月六日第二審判決（九十六年度上訴字第六一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一０四一０、一三五０七、一四一五五、一四三五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人丙○○、乙○○、丁○○、甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於丙○○、乙○○、丁○○、甲○○部分之科刑判決，改判仍論丙○○、乙○○、丁○○、甲○○共同販賣第三級毒品罪，丙○○處有期徒刑柒年陸月；乙○○累犯，處有期徒刑伍年陸月；丁○○累犯，處有期徒刑柒年肆月；甲○○處有期徒刑伍年貳月；並均為相關從刑之宣告。已詳敘所憑證據及認定之理由；對於丙○○、乙○○、丁○○、甲○○所為之辯解，如何不可採，並在理由內逐一指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。又採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不能任意指為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。再認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內各種直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決依憑證人即同案被告朱振榮於警詢、偵查及在第一審審理時就交付甲○○愷他命一包之緣由、經過之自白、乙○○於警詢及偵查中之供述、甲○○之陳述、自乙○○車上查獲之愷他命二包及在甲○○車上查獲之愷他命一包，均經扣案、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果、丁○○出入境查詢結果、朱振榮聯絡乙○○將車開至「御宿汽車旅館」附近路口之通聯紀錄、朱振榮在文化中心東側停車場取得愷他命前後與丙○○行動電話聯絡三次之通聯紀錄、甲○○於查獲當天與朱振榮、丁○○通話監聽譯文及通聯紀錄、朱振榮與丁○○通聯紀錄、通聯資料、國際電話通聯資料等證據，認定朱振榮如何取得全部之愷他命三包，係受何人指示前往文化中心東側停車場，何以知道懸掛紅色三角形警告標誌之灰色自小客車內藏有愷他命，係何原因由乙○○開車接送至文化中心東側停車場及「御宿汽車旅館」，為何在「御宿汽車旅館」旁交付愷他命一包予甲○○，丙○○與丁○○何以在朱振榮拿取及交付愷他命之前後與其聯絡，乙○○於查獲當天係負責開車載朱振榮至文化中心東側停車場拿取愷他命，再開車載朱振榮轉至「御宿汽車旅館」交付其中部分愷他命予甲○○等關於乙○○、丁○○、甲○○與朱振榮、丙○○在本件販賣、運輸愷他命所分別扮演之角色，及交貨過程參與各階段之分工情形，而認乙○○與丙○○、朱振榮有共同販賣、運輸愷他命；丁○○、甲○○有共同販賣愷他命犯行。並逐一敘明：⑴朱振榮拿取愷他命三包後，將其中一包交付予受丁○○指定而前來取貨之甲○○，係依丙○○之指示而為，朱振榮復稱丙○○允諾事成後給予新台幣（下同）二萬元報酬；⑵丙○○在本件販賣愷他命過程居於主導地位，係意圖營利而販賣愷他命牟利，與丁○○間達成買賣合意，並非單純轉讓愷他命予丁○○；⑶朱振榮在乙○○車內進行分裝，乙○○知悉朱振榮當天拿取及交付之物為愷他命，且參與朱振榮、丙○○所進行之愷他命販賣及運輸之構成要件行為；⑷員警於甲○○車上查獲之愷他命一包，係由丙○○出售予丁○○，並囑朱振榮負責交付，朱振榮係與丁○○聯絡後，交予丁○○所指定前來取貨之甲○○，縱令丁○○當天身在中國大陸，仍應認完成該愷他命之販賣行為；⑸甲○○受丁○○囑咐向朱振榮拿取物品，事先即知係愷他命；乙○○預見或知悉本件所進行者為愷他命毒品交易；⑹本件有無約定事先或事後付款，或未同時查獲販賣愷他命之對價，均無礙於販賣愷他命行為之成立；⑺證人林夏雯即丁○○之同居女友，於原審審理時有利丁○○證詞，不予採納之理由。所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則無違，並無以臆測作為證據之情形。上訴意旨仍執甲○○僅係幫丁○○向朱振榮拿取物品，不知是愷他命，也不知取得愷他命之目的是要販賣；無證據證明丙○○有與丁○○談妥以每公斤五十八萬元代價出售愷他命予丁○○販賣牟利，亦無約定交付價金於丙○○或朱振榮；監聽譯文並無丁○○指示甲○○出面向朱振榮拿取愷他命一包；乙○○並未聽聞朱振榮與丁○○及丙○○二人之電話對談，不知朱振榮交付甲○○愷他命，亦未與朱振榮期約報酬等事實，否認犯罪，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘採證違背證據法則，或為枝節或單純事實之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。再刑事訴訟法第一百五十九條之三就被告以外之人於審判中如有死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述，或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述等四款供述不能之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。而共同被告就與被告本人有關之待證事項，於法院審理時以「恐因陳述致自己受刑事處罰」為由拒絕證言，其事由雖非上開條文各款例示之情形。惟與前述不能於審判中陳述，致未能給予被告詰問機會者無殊，基於同一法理，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，如經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，亦得為證據。證人即共同被告朱振榮、丁○○就與丙○○、乙○○有關之待證事項，證人朱振榮、甲○○就與丁○○有關之待證事項，於法院審理時分別以「恐因陳述致自己受刑事處罰」為由拒絕證言，而丙○○、乙○○、丁○○分別爭執上述證人等分別於警詢陳述之證據能力；另甲○○分別與朱振榮、案外人張嘉霖、綽號「肉兄」男子、不詳男子於民國九十五年四月七日電話通話內容，及前開通話監聽譯文，對於其他上訴人而言，屬審判外陳述，丁○○、丙○○分別對該電話通話內容及通話監聽譯文爭執其證據能力，因朱振榮、丁○○及甲○○拒絕證言，均不能於審判中陳述並給予被告詰問機會，原判決類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，認具有可信之特別情狀，且分別為證明丙○○、乙○○、丁○○是否涉有本件犯行所必要，屬於傳聞法則例外而具有證據能力，於法核無不合。原判決另依憑調查證據之結果及法律規定，說明甲○○各次之警詢，並無疲勞詢問，造成身心疲憊，致違反自由意志而為不符合真實之陳述，且於偵查中亦明確供稱：案發前天丁○○打電話給伊，說他要出國，叫伊去跟朱振榮拿愷他命，當時就知道是要拿愷他命等語；與其警詢所述相符。而甲○○雖有精神疾病病史。但依台灣高雄第二監獄收容人入所前受傷患病經過自述登記簿所載，其於入看守所時自述「身體健康狀況良好，無任何病痛」，其自為警查獲至接受訊問期間，並非必然屬於精神疾病發作狀態中，至入所後雖有精神疾病復發情事，然已於獄中持續接受治療，參其於警詢及偵查中均能為己辯解、或避重就輕、規避己身刑責，並無因受疾病影響致附合誘導詢問而為非真實且不利於己陳述之情形，因認甲○○於警詢、偵查中所述得為證據之理由，亦與證據法則無違。上訴意旨仍執己見，認原判決就證據能力之判斷，有違反證據法則之違法云云，亦非上訴第三審之適法理由。至證人供述前後縱有不符或相互間有所歧異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，定其取捨，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。乙○○所供有無聽過丙○○說要朱振榮前往文化中心拿取愷他命乙節，於警詢及偵查中所供內容與第一審之陳述不同，原判決就乙○○前後之供述，斟酌朱振榮之指證，本於經驗法則與論理法則，予以比較取捨，認乙○○嗣後翻異之詞，不足採信，其判斷理由，依上說明，原判決亦無證據上理由矛盾之違法。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。原判決已依憑卷內證據，認丁○○先與丙○○談妥愷他命之交易，嗣在大陸地區以電話聯絡朱振榮，告知購買愷他命之數量，朱振榮旋與丙○○聯繫，丙○○即指示朱振榮由乙○○搭載至高雄市立文化中心東側停車場懸掛三角形警告標誌之舊款賓士牌自小客車車後行李箱，取得愷他命，將買賣標的之愷他命一包交付買受人丁○○所指定事先即知該物品為愷他命之甲○○，完成愷他命之販賣行為，甲○○、丁○○均意圖營利，基於販賣愷他命牟利之犯意聯絡，而共同販入愷他命一包，所販入由朱振榮交付與甲○○之愷他命，係由丁○○主導購買，因甲○○已參與販賣之構成要件行為，縱丁○○僅囑咐其代為收受，亦不影響於甲○○共同販賣之認定。甲○○上訴意旨指摘原判決有理由不備及所載理由矛盾之違法云云，不得認係適法之第三審上訴理由。另刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。原判決依憑調查所得證據，認定乙○○與丙○○、朱振榮共同販賣、運輸愷他命；丁○○、甲○○共同販賣愷他命，且甲○○受羈押時，自述身體健康狀況良好，無任何病痛，因認其於警詢及偵查中之陳述，非憂鬱症發作期間，所為供述無受精神狀況影響之疑慮，事證明確，已如前述，自均欠缺再調查「張嘉霖」之人如何催促「看貨」及就甲○○進行精神鑑定之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。況原審於最後審判期日審判長問甲○○及其辯護人尚有何證據請求調查時均答稱：「沒有」（見原審卷第二一七頁）。

而本院為法律審，甲○○在本院又為此爭執，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。而量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已依上揭規定，審酌乙○○、丁○○、甲○○明知毒品對人體之嚴重危害性，為圖一己私利，而分工販賣、運輸愷他命，所參與之行為均足以助長毒品之流通，造成氾濫而戕害他人身心，且查獲數量重達三公斤，純度甚高，嚴重危害社會治安及破壞善良風氣，犯後猶飾詞圖卸，態度不佳，渠等各別在本件販賣、運輸愷他命之上下游角色、所為分工程度等一切情狀，各量處適當之刑度，經核於法亦無不合。又甲○○於原審最後審判期日仍辯稱只單純受丁○○委託，其他均不知情云云（見原審卷第二二一頁），而否認犯罪，原判決量刑審酌之事項，仍無與事實不符之處，甲○○上訴意旨指原判決認定事實影響犯後態度之量刑，有違採證法則云云，難謂係適法上訴第三審之理由。末查有罪判決，其認定事實、所敘理由及援用科刑法條均無錯誤，僅理由敘述稍有疏漏，如於全案情節與判決本旨並無影響，仍難謂判決理由不備。又證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。原判決以丁○○、甲○○若非意在販賣營利，可直接告知愷他命之來源，由稱「張嘉霖」者自行與丙○○、朱振榮交易，其何須以迂迴方式進行交易，反由身在大陸之丁○○聯絡朱振榮、甲○○分別進行取貨及交貨，由丁○○、甲○○捨棄由其上游直接與「張嘉霖」進行交易之方式，因認定丁○○、甲○○應有從中獲取價差利益之意圖而共同販入愷他命之犯行。並非專以甲○○於九十六年四月八日偵查中陳稱「所查獲之空夾鏈袋大的九十個、小的六十三個，是丁○○於出國前即交代其購買，是用來分裝愷他命給買家看貨」之供述為主要證據。是縱該供述有如上訴人等所指係檢察官使甲○○以證人身分具結作證，然並未踐行修正後刑事訴訟法第一百八十六條第二項所增訂法院或檢察官於「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言」之告知義務，所取得之供述證據，有違不自證己罪及法定正當程序，於證人自己為被告之案件，難認具有證據能力之違法。然除去該部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響原判決主旨，不能遽認原判決違背法令。另本件案發時，毒品危害防制條例並無處罰持有第三級毒品之規定。原判決理由論以上訴人持有第三級毒品愷他命進而販賣，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪云云，乃贅論，雖有微疵，然上訴意旨就該不當論述除去後，究竟如何足以動搖原判決，並未具體說明，仍應認與原判決主旨不生影響，猶非適法之第三審上訴理由。又朱振榮先後於警詢、偵審中供稱乙○○不知係愷他命交易，且未期約報酬，而為有利乙○○之供述。惟原判決既認乙○○知悉本件所進行者為愷他命交易，其與丙○○、朱振榮有共同販賣、運輸愷他命之犯行，要係認為朱振榮上開供述為不可採，原判決理由雖未敘明對該主張不予採信之理由，不無微疵，但與判決結果仍無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞再為爭執，同非適法之第三審上訴理由。綜上所述，丙○○等四人之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ａ