最高法院九十八年度台上字第七八七八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七八七八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李慶松律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十一月十五日第二審判決（九十六年度上訴字第二五四四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第三九六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載共同販賣第四級毒品「一粒眠」（內含 Nimetazepam「硝甲西泮」成分）及使用仿冒他人商標專用權之生產公司、商標名稱及圖樣於膠囊、外包裝之商品即偽藥「 Stilnox（使蒂諾斯）」、「Reductil（諾美婷）」，暨含有「Ephedrine」、「Acetaminophen」、「Fluoxetine」、「Chlorpheniramine」、「Carbinoxamine」、「Brompheniramine」、「Dextromethorphan」、「Bromisoval」等管制藥品成分之禁藥等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判仍依集合犯及想像競合犯關係，從一重論上訴人以共同販賣第四級毒品罪，量處有期徒刑二年，並諭知扣案如原判決附表所示之物均沒收；另以不能證明上訴人有如公訴意旨所指販賣「使蒂諾斯（ Stilnox）」其中所含第四級毒品「Zolpiden」（佐沛眠）成分之犯罪故意，而就此部分被訴涉犯販賣第四級毒品罪嫌部分不另為無罪之諭知；固非無見。

惟查：㈠、刑法學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續實行之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複數之行為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價，於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪。故是否屬於「集合犯」，在主觀上應視其是否出於行為人單一或概括之決意或目的，在客觀上則應依其犯罪構成要件類型斟酌法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪具有反覆或延續實行之常態及社會通念等因素，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。現行刑法上有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥、違反著作權法及仿冒他人商標之商品等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪。且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。而刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意而為多次販賣毒品行為，實務上向採「連續犯」

說，而不採「集合犯」說。連續犯刪除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，而就多次販賣毒品犯行，採一罪一罰原則。故就連續犯尚未刪除前所為多次販賣毒品行為，以及非屬常業犯罪型態之多次販賣偽藥、禁藥之行為而言，法院於連續犯刪除後審判時，即應依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而採用較有利於行為人之舊法各論以連續販賣一罪，始為適法。原判決認定上訴人與陳孟甫、林國華自民國九十四年六、七月間某日起，即共同意圖營利，在其所經營之「國安藥局」販賣如原判決事實欄所記載之第四級毒品「一粒眠」，及使用仿冒他人商標專用權之生產公司、商標名稱及圖樣於膠囊、外包裝之偽藥「使蒂諾斯」、「諾美婷」暨前揭禁藥予不特定之人，迄同年十一月二十四日上午零時許，陳孟甫在上開藥局以新台幣（下同）五百元之價格，販賣「一粒眠」十顆予陳仕晉時被警查獲等情。並於理由內說明：「上訴人共同經營之『國安藥局』忠明路店，主要營利事項為西藥之調劑、供應與零售，偽藥、禁藥僅伴隨販售，並非買賣之主要標的，警方所扣得之偽藥、禁藥，相較於實務上之同類型案件，其數量尚非繁多，尚難認上訴人與陳孟甫、林國華係以販賣偽藥、禁藥為常業，亦無證據足認上訴人主觀意思係以販賣偽藥、禁藥為業，本件自無庸為新舊法比較，藥事法雖刪除常業犯之規定，對本件論罪不生實質影響」云云（見原判決第十四頁第七至十六行），係認上訴人並非以販賣上述毒品、偽藥及禁藥等物品為常業，並無刪除前藥事法關於常業犯之比較適用。果爾，則本件上訴人行為時刑法連續犯尚未修正刪除，若其係基於概括之犯意而反覆為前揭多次販賣第四級毒品、偽藥、禁藥及仿冒他人商標商品之行為，原審審判時既在連續犯刪除後，自應依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而採用較有利於行為人之連續犯規定，就其販賣第四級毒品、偽藥、禁藥及仿冒他人商標商品之行為，分別論以連續犯一罪，始為適法。乃原判決理由卻謂：「上訴人共同販賣毒品、偽藥、禁藥之營業性行為及其伴隨之違反商標法犯行，因自向上游『張岱傑』購入該等毒品與藥物後，即為圖不法利益而持續販賣，至為警破獲前均未曾間斷，顯具重複實行之特質，其共同販賣毒品、藥品行為，既具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上自應各自評價認係包括一罪之集合犯，不生以刑法修正前連續犯處斷之問題。」云云（見原判決第十三頁第十一至十七行）。其認為上訴人於連續犯刪除前多次販賣毒品、偽藥、禁藥及仿冒他人商標商品之行為，並無新舊法關於連續犯規定之比較適用，而應分別論以「集合犯」一罪。依上述說明，自有適用法則不當之違法。㈡、有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明互相適合，方為合法。原判決認定上訴人夥同陳孟甫、林國華自九十四年六、七月間某日起，共同在其所經營之「國安藥局」販賣第四級毒品「一粒眠」，及仿冒他人商標專用權之商品即偽藥「使蒂諾斯」、「諾美婷」暨前揭禁藥予不特定之人，迄同年十一月二十四日上午，陳孟甫在上開藥局以五百元之價格販賣「一粒眠」十顆予陳仕晉時被警查獲等情，因認上訴人有共同販賣第四級毒品、偽藥、禁藥及仿冒他人商標商品犯行，而觸犯毒品危害防制條例第四條第四項、藥事法第八十三條第一項及商標法第八十二條之罪，並認上訴人係一行為而觸犯上述數罪名，為想像競合犯，應從較重之毒品危害防制條例第四條第四項販賣第四級毒品罪處斷（見原判決第十五頁第三至七行）。但對於上訴人與陳孟甫、林國華究於何時及如何販賣上述毒品及偽藥、禁藥予何人？其等販賣上述毒品及偽藥、禁藥之具體次數、數量、價格各若干？均未於事實欄內詳加認定記載明白，亦未於理由內說明其憑何認定上訴人每一次均係「同時販賣」上述毒品及偽藥、禁藥予購買者之證據及理由，依上述說明，自不足以為適用法律及論處想像競合犯之依據。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，凡販賣毒品所得之價款，均應宣告沒收，法院並無自由裁量之餘地，且其沒收之範圍亦不以當場搜獲扣押者為限。原判決認定上訴人夥同陳孟甫、林國華自九十四年六、七月間某日起，販賣第四級毒品「一粒眠」予不特定之人，迄同年十一月二十四日上午，陳孟甫在上開藥局以五百元之價格，販賣「一粒眠」十顆予陳仕晉時被警查獲等情。倘若無訛，自應依上述規定及共同正犯連帶之法理，將上訴人與陳孟甫、林國華共同販賣「一粒眠」所得財物諭知連帶沒收之，始為適法。乃原判決對於上訴人與陳、林二人共同販賣「一粒眠」所得財物之總金額若干，並未詳加調查認定，亦未依上述規定將彼等共同販賣「一粒眠」所得全部財物諭知連帶沒收，僅諭知將扣案之陳孟甫於九十四年十一月二十四日上午販賣「一粒眠」十顆予陳仕晉所得之五百元沒收，依上述規定及說明，自有調查未盡及判決不適用法則之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷。又智慧財產法院管轄之範圍，其組織法第三條第二款規定有：「因刑法第二百五十三條至第二百五十五條、第三百十七條、第三百十八條之罪或違反商標法、著作權法、公平交易法第三十五條第一項關於第二十條第一項及第三十六條關於第十九條第五款案件，不服地方法院依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告之刑事案件。但少年刑事案件，不在此限」

。本件原判決認上訴人想像競合犯商標法第八十二條販賣仿冒商標商品罪部分，係智慧財產法院組織法第三條第二款所列，屬智慧財產法院所管轄之刑事案件。雖智慧財產法院組織法及智慧財產案件審理法等相關法令，就屬於及非屬於智慧財產法院管轄，而具有裁判上一罪關係，依法從一重之非屬智慧財產法院管轄罪名處斷之案件，俱未規定究應由智慧財產法院或高等法院審判。

然稽諸智慧財產案件審理法第二十五條第一項、第二項規定：「不服地方法院關於第二十三條案件依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告者，除少年刑事案件外，應向管轄之智慧財產法院為之」、「與第二十三條案件有刑事訴訟法第七條第一款所定相牽連關係之其他刑事案件，經地方法院合併裁判，並合併上訴或抗告者，亦同。但其他刑事案件係較重之罪，且案情確係繁雜者，智慧財產法院得裁定合併移送該管高等法院審判」。即刑事訴訟法第七條第一款所列一人犯數罪之相牽連案件，原則上歸智慧財產法院管轄，例外始由智慧財產法院裁定移送該管高等法院。而事實較無同一基礎關係之刑事訴訟法第七條第一款所列之相牽連案件，既原則上歸智慧財產法院管轄，基於同一法理，事實較有同一原因基礎關係之屬於及非屬於智慧財產法院管轄，而具有裁判上一罪關係，依法從一重之非屬智慧財產法院管轄罪名處斷之案件，關涉以智慧財產權利是否受法律上肯認為前提之專業上判斷，自亦應歸智慧財產法院管轄；爰依智慧財產案件審理法第一條、智慧財產案件審理法施行細則第五條第二項將本件發交智慧財產法院更為審判。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發交部分具有審判不可分關係，應併予發交。

再毒品危害防制條例部分條文已於九十八年五月二十日公布修正，其中關於製造、運輸、販賣第一、二、三、四級毒品罪之法定刑已有修正，並增訂偵查及審判中均自白之減刑規定，更審時應注意新舊法之比較適用，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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