最高法院九十八年度台上字第八五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第八五四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年四月十三日第二審判決（九十四年度上訴字第一九四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一六一一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○明知未經許可不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈，竟於民國九十三年八月八日下午二時許，在其位於高雄市○○區○○路十三巷十七號之住處，自不詳年籍之成年男子取得仿貝瑞塔廠半自動手槍改造之手槍一把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）、口徑九釐米之改造子彈二顆，並持有之，復以白布包裹前開手槍、子彈後，將之藏放於其住處後方空地，近高雄市○○區○○路十三巷二十一號屋旁圍牆邊花盆後方之草堆中，嗣經民眾舉報，為警於同年八月九日晚間十時四十分許，持搜索票前往上訴人住處搜索時，上訴人自知無法隱瞞，始向員警表示願主動交出槍、彈，並告知員警槍、彈之藏放地點，經員警偕其前往藏槍處，取出前開槍、彈而查獲。並扣得仿貝瑞塔廠半自動手槍改造之手槍一把（含彈匣一個）、口徑九釐米之土造子彈二顆等情。係以上開事實，業據上訴人供承：扣案之上開槍、彈乃伊偕警前往該槍、彈藏放處起獲等情不諱，參酌證人即員警賴和慶於偵查中證述：扣案槍枝係在上訴人住處透天厝後院花盆後方與圍牆牆角相隔處之隱密角落查獲，槍枝以白布包裹，置於草堆內；秘密證人A1於偵、審中證稱：上訴人從辦公桌抽屜拿出一把改造九二手槍時，表示是為了自衛才持有各等語；且扣案之改造手槍一把《槍枝管制編號：0000000000》係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ《貝瑞塔》廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，其機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力；扣案之子彈二顆均係由土造金屬彈殼，加裝直徑約九釐米金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣試射，可擊發，認具殺傷力，有卷附內政部警政署刑事警察局九十三年九月九日刑鑑字第○九三○一七三○九○號函附槍、彈鑑定書可參，並有賴和慶警員所繪現場圖、扣案之槍、彈等堪憑，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人雖否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，及辯稱：扣案之槍、彈均係綽號「嘉良」之不詳姓名男子，以白布包裹，置放在伊住家外之圍牆邊，伊雖曾至藏槍地點察看，但該槍、彈非伊所有，亦未曾使用，警方起獲後，伊才知悉是槍、彈云云，但查：（一）上訴人於第一審供述：伊曾向警方表示願意交槍，換取警方就伊涉嫌販賣毒品部分，改依施用毒品之輕罪移送，而主動供出藏放槍枝之地點，並偕同前往取槍等語，核與員警賴和慶於第一審之證述相符，足認扣案槍、彈乃上訴人欲減輕所涉違反毒品危害防制條例之刑責，始主動告知藏放槍、彈地點之事實。（二）扣案槍、彈雖非於上訴人住宅內所獲，然其藏放地點，經上訴人住宅後方空地，即可直接到達，仍有地理環境之關聯性、緊密性存在；又該槍、彈以白布妥為包裹後，始藏放於圍牆邊花盆旁的陰暗角落處，該處所雖非私密封閉之場所，但既非一般人日常活動之動線範圍內，除上訴人外，一般人難以察知該槍、彈之藏放處，顯見該槍、彈已處於上訴人之實力支配占領狀態下；又上訴人於第一審審理中復供述：綽號「嘉良」之男子拿槍去伊住處，告訴伊，倘有需要可以拿去用，伊想如果報繳槍枝，可能不用移送毒品，想與警察談條件，才告訴警察有關槍枝的事等語，足見上訴人對如何處置扣案槍、彈，已有決定權，其主觀上具占有扣案槍、彈之意思，客觀上並有足以顯示實現其占有權利之行為，是雖槍、彈並非在上訴人住處內查獲，亦堪認上訴人持有之犯行，已對上訴人否認犯罪所持之辯解，在理由內依憑卷證資料詳加指駁。並說明：槍砲彈藥刀械管制條例第十一條已於九十四年一月二十八日修正生效，上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之行為，犯修正前該條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，修正後同條例第八條第四項之罪。而其法定刑由一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金，修正為三年以上十年以下有期徒刑，併科之罰金數額不變，經比較新舊法結果，應適用有利於上訴人之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項處斷。另上訴人持有子彈之犯行，該條例於本次修正中未有修正，自無比較新舊法之問題，應依現行槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項規定論之，又上訴人同時持有上開改造手槍一支（含彈匣一個）、土造子彈二顆，係以一行為觸犯二種構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從一重之九十四年一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有改造手槍罪論處。乃維持第一審之科刑判決，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，現行槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項、修正前刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，審酌上訴人未經許可，任意持有改造手槍、子彈，對社會治安隱藏之危害甚大，其犯後復矢口否認犯行，全無悔意，惟念其並未將改造手槍、子彈供作不法使用，及其自行帶同警方查獲該槍、彈等等一切情狀，論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，暨以扣案之改造手槍及子彈一顆（扣案土造子彈二顆，經鑑驗機關取樣試射一顆部分，已不具備子彈之完整結構，不具殺傷力，非違禁物）係違禁物，併依法宣告沒收。經核原判決認事用法除後述部分外，原無不合。上訴意旨略稱：（一）本件搜索之員警並未將上訴人同意搜索之意旨，及實際執行搜索之地點記載於搜索扣押筆錄。且改造槍枝藏放之地點係高雄市三民區○○路十三巷二十一號屋旁圍牆邊花盆後方之草堆，已在原核發搜索票之搜索範圍以外之處所，應屬無搜索票之搜索。原判決未就執行搜索人員實行搜索前，是否已取得土地所有權人同意一節，先為調查，逕以查獲之改造手槍為證據，自有應於審判期日調查之證據而未予調查判決理由不備之違法。（二）A1於第一審審理中係證稱：上訴人從辦公室抽屜拿出的手槍，內有膛線，是制式的云云。原判決竟認A1所證即係扣案之改造九二手槍，有判決理由矛盾之違法。又A1於偵、審中所證目睹上訴人持有手槍之時間是九十三年八月五日晚上，原判決事實竟認定上訴人於九十三年八月八日才持有扣案之改造手槍。其認定事實非惟與A1之證述不符，且對A1所述上訴人於九十三年八月五日即持有改造手槍一節，亦未說明不予採取之理由，亦嫌判決理由矛盾及判決不備理由。（三）扣案之槍枝被查獲時，是處於分解之狀態，上訴人果本於自衛之動機而持有，自當放置於隨手可取得之處所，且處於隨時可使用之狀態。其為免遭警察機關查獲，將之藏置於住處以外，雖不無可能，但並無將體積不大之手槍拆解藏放之必要。故A1證稱：九十三年八月五日晚上，上訴人曾將未拆解之改造手槍交伊檢視云云，縱係真實，其所見者仍非扣案手槍，原判決援引該證詞，認定扣案之改造手槍即係A1當晚所見者，有違經驗法則。（四）原判決並未究明上訴人有無持有槍械之主觀犯意，及上訴人告知警方槍械放置地點之真意，僅以上訴人知悉槍械之藏放地點，推論上訴人具持有槍械之犯意，逕認上訴人之舉發行為，係對物實現占有之行為，其認事用法自有不當，有判決違背法令之違誤等語。惟查：（一）證據之取捨及證據證明力之判斷，及事實有無之認定，係事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述，及Ａ１、員警賴和慶之證言，並參酌卷附刑事警察局槍、彈鑑定書，扣案之改造槍枝、子彈等證據，本於事實審法院職權之推理作用，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得心證；及上訴人既自承：於九十三年八月九日案發前之一、二日中午，由綽號「加龍」者交付云云，其應係自同年月八日下午起持有之理由。又原判決並已敘明依上訴人於偵、審時所供，上訴人當時確已同意警方之搜索，復在本件搜索扣押筆錄內之在場人欄內簽名，況證人賴和慶於第一審審理時亦證述：確實經上訴人同意方為搜索，且上訴人自行表明藏放槍、彈之地點，並帶同員警前往起出槍、彈云云，其搜索範圍雖已逾搜索票所載之範圍，惟員警前往上訴人住處附近搜索上訴人藏放槍、彈之行為，既經上訴人同意，即屬刑事訴訟法第一百三十一條之一規定之同意搜索，又搜得槍、彈之地點，並非有人住居或看守之住宅或其他處所，自無夜間不當搜索或違法搜索之問題。上訴意旨執此指摘，並無理由。（二）槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，指就槍械執持占有而言。行為人主觀上須對槍械有執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其占有物上權利之行為，亦即必須行為人對該物有支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態，始足當之。依原判決認定之事實及卷內資料，系爭槍、彈既藏放於除上訴人外，一般人難以察知該槍、彈之藏放處所，自係在上訴人實力支配狀態中；又上訴人對於如何處置扣案槍、彈，既有決定權，是其主觀、客觀上已合乎上開要件，原判決因認上訴人持有扣案槍、彈，並無違誤之情形。上訴意旨妄指為違法，仍無理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，雖無足取。惟易刑處分，應適用最有利於行為人之法律，上訴人行為時之刑法第四十二條第二、三項規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日，但勞役期限不得逾六個月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」

；上訴人行為時易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件上訴人行為時之易服勞役折算標準，原應以銀元一百元、二百元或三百元折算一日，即以新台幣三百元、六百元或九百元折算一日，然九十五年七月一日修正施行之刑法第四十二條第三、五項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年」、「勞役總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。本件所處罰金之易刑處分部分，經比較新舊法之規定，修正後之易服勞役折算標準較有利於上訴人，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用新法。第一審未及依法適用新法，原審亦未及加以糾正而予維持，均有未當。被告上訴意旨指摘原判決違背法令，應認為有理由，然原判決上開違誤，僅屬法律適用不當，尚不影響事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決及第一審判決撤銷，改判如主文第二、三項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十五條前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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