最高法院九十八年度台非字第二一八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台非字第二一八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國九十八年三月二十六日第一審確定簡易判決（九十八年度嘉交簡字第二四七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十八年度偵字第一九一０號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按對於被告無審判權者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百零三條第六款分別定有明文。又現役軍人服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，係觸犯陸海空軍刑法第五十四條第一項之罪，而現役軍人犯陸海空軍刑法或其他特別法之罪，依軍事審判法第一條第一項，應由軍事審判機關追訴審判，普通法院並無審判權。二、查本件被告甲○○，於民國九十八年二月十四日晚上十一時九分許，因飲用酒類後，已不能安全駕駛動力交通工具，猶不顧大眾行車之公共安全，酒後駕駛車牌號碼7268－NL號自用小客車，於行經嘉義市○○街與世賢路路口時，為警臨檢盤查，經以吐氣方式實施酒精濃度值測試，檢測結果吐氣所含酒精成份（分）達每公升0.66毫克（mg/1），客觀上已達不能安全駕駛動力交通工具之程度。

經查：甲○○自九十一年二月二十五日起入伍服役，於九十八年六月一日退伍之事實，有人員基本資料查詢、陸海空軍士官退伍令影本及國防部中部地方軍事法院檢察署九十八年六月十一日（上訴書誤載為一日）國偵中檢字第0980001326號函在卷可稽。是其於九十八年二月十四日晚上十一時九分許，涉犯本件公共危險罪時為現役軍人，且其係涉犯陸海空軍刑法第五十四條第一項之罪，依首開法律規定，應由軍事審判機關追訴審判，普通法院並無審判權而應諭知不受理之判決，乃原審疏未注意，竟仍為實體審判而諭知有罪判決，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：法院受理訴訟不當者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第五款規定甚明。又軍事審判法第一條第一項前段規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之。」陸海空軍刑法第五十四條第一項規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金。」故現役軍人觸犯該罪者，依陸海空軍刑法第一條之規定，應依該法處罰，並由軍事審判機關追訴審判。

本件原判決事實認定：被告於九十八年二月十四日晚上十一時九分許，因飲用酒類後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，猶駕駛車牌號碼7268－NL號自用小客車，於行經嘉義市○○街與世賢路路口時，為警臨檢盤查，經以吐氣方式實施酒精濃度值測試，檢測結果吐氣所含酒精成分達每公升0.66毫克（mg/1），始悉上情等情。而論被告以刑法第一百八十五條之三之服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，處拘役伍拾伍日，並諭知如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。惟查：被告自九十一年二月二十五日起入伍服役，於九十八年六月一日退伍之事實，有人員基本資料查詢（電腦列印表）、陸海空軍士官退伍令影本及國防部中部地方軍事法院檢察署九十八年六月十一日國偵中檢字第0980001326號函在卷可稽。是被告於九十八年二月一日犯罪及發覺時均在任職服役中，為現役軍人，所犯又係陸海空軍刑法第五十四條第一項之罪，揆諸前開說明，應由軍事審判機關依法追訴審判，普通法院對之無審判權。原審不察，未適用通常程序為不受理之判決，逕依簡易程序，以簡易判決處刑，而為實體裁判，顯然違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行改判諭知不受理，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第六款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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