最高法院九十九年度台上字第一三八一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一三八一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

彭大勇律師

　　　　　　林士龍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十二月九日第二審判決（九十八年度上訴字第八四七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一一九七七、一二０一五號，九十六年度毒偵字第二五七０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷（即販賣第一級毒品、販賣第二級毒品）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○轉讓第一級毒品有罪及諭知上訴人被訴販賣第二級毒品、持有第一級毒品、持有第二級毒品（甲基安非他命）無罪等部分之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品（累犯，依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑十五年六月，其販賣之高度行為吸收前開持有第一級毒品之低度行為）及販賣第二級毒品（累犯，量處有期徒刑七年六月，其販賣之高度行為吸收前開持有第二級毒品之低度行為）等罪刑，固非無見。

惟查：㈠、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音內容，始屬調查犯罪所得之證據，依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第三十九條定有明文。依卷附通訊監察譯文資料影本所示，該譯文並未記載製作日期及其所屬機關，亦未經製作人在其上簽名（見台南縣警察局南縣警刑字第０九六一五０二一一三號卷影印本第十六頁），與法律規定之程式已有未合，原判決遽採該譯文資為不利於上訴人之部分依據（見原判決第十頁第二十七行至第十一頁第三行），自難認為適法。㈡、原判決以證人洪瑞家於民國九十六年九月三日檢察官偵查時證稱：「我向阿喜仔買一次第一級毒品（按上訴人販賣第一級毒品予洪瑞家部分未據起訴）、一次第二級毒品」、「我都打他0000000000號行動電話購買毒品，聯絡當天就交貨」、「（你檢舉他不怕他報復？）我不怕，我不想再待在這圈子了，因為毒品害我與妻子離婚了，我願改過自新」，及於原審中證陳：「於永康市豆花店有交付新台幣（下同）一萬三千元給甲○○」、「當時數量半錢，價格一萬三千元，應該是安非他命，九十六年間安非他命價格很高」云云，作為認定上訴人有於九十六年六月十四日午後，在永康市豆花店門口，以一萬三千元販賣五分重之安非他命予洪瑞家；另以證人王黌鈞於九十六年八月三日檢察官偵查中曾陳稱：「（你上開時間施用海洛因向何人購買？）我向『阿喜』及其手下購買」、「（『阿喜』為何人？）其真實姓名我不知道，是警卷我指認的第四人，我並有親自簽名，警方告訴我他叫甲○○，他好像都在大灣或在新化地區活動」等語，資為論斷王黌鈞確有於九十六年六月十四日下午，在台南縣永康市郵局，以一千元向上訴人購買海洛因一包之主要依據（見原判決第七頁第九行至第二十行、第二十七行至第二十九行、第十頁第二十行至第二十六行、事實欄一之㈠及一之㈡）。然證人之陳述，應就其全部供述意旨為整體之觀察，予以綜合判斷其證據價值，不得斷取其部分供述，為單獨片面之判斷。依卷附筆錄所載，洪瑞家於九十六年九月三日檢察官偵查時係證稱：「（你向阿喜仔買過幾次毒品？）我買一次第一級毒品、一次第二級毒品」、「（共買多少數量？）第二級毒品買四兩共二十多萬元。第二天第一級毒品買五分（半錢）花一萬三千元。都在今年六月中旬。聯絡當天就交貨」、「（如何與他聯絡？

）打他手機。我手機是0000000000號。他是0000000000號」、「（何地交貨？）永康市○○路一家豆花店門口交易第一級毒品，第二級毒品係在台南市○○○街與慶平路口的一棟大樓七樓……」、「（你檢舉他不怕他報復？）我不怕，我不想再待在這圈子了，因為毒品關係害我與妻子離婚了，我願改過自新」，嗣於原審中則改稱：「（你於九十六年九月三日在九十六年度偵字第一一九七七號案偵查中證述，你在台南市○○○街與慶平路口的一幢大樓七樓向甲○○買第二級毒品四兩共二十多萬元，是不是？）沒有那些事，我只記得在豆花店而已」

、「（你在永康市○○路一家豆花店是否交一萬三千元給甲○○？）我有拿一萬三千元給甲○○，但甲○○沒有收下，他放在桌上，我們在那邊吃豆花，甲○○在那邊打電話，沒多久有人開一輛車子來叫甲○○過去，甲○○又從他的褲子拿錢出來將我拿給他的錢放在一起，甲○○就到車子找那人，之後甲○○從車內拿東西下來，但是甲○○是拿海洛因或安非他命給我，我忘記了」

、「（你在檢察官那邊說你在健康二街與慶平路口的一幢大樓七樓買第二級毒品，你有何意見？）這部分沒有成交」、「（當時數量半錢，價格一萬三千元，是海洛因或安非他命？）應該是安非他命，九十六年間安非他命價格很高」、「（當時數量四兩，價格二十幾萬元，是海洛因或安非他命？）安非他命」、「（半錢的海洛因要多少錢？）約一萬五千、一萬六千元」、「（半錢的安非他命要多少錢？）也差不多一萬五千、一萬六千元上下」

、「（為什麼海洛因與安非他命的價格相同？）因為海洛因有純度的關係，所以海洛因及安非他命的價格差不多」（見偵字第一一九七七號卷第一八二頁、第一八三頁；原審卷第一三三頁、第一三四頁）；另王黌鈞於九十六年八月三日檢察官偵查時除為前開陳述外，並供稱：「（九十六年四月十三日以前曾施用何毒品？）曾施用海洛因，自九十五年九月間開始施用至九十六年四月止」、「（甲○○是否親自賣給你海洛因，次數為何？）甲○○在大灣路旁，時間為九十五年十二月左右賣給我二次，他親自拿給我海洛因，賣價一包一千元代價向他購買」、「（你以何方式向他聯絡？）我以我手機0000000000打他手下不知名的號碼與他聯絡，最近他有打電話給我，問我要不要施用海洛因，我說不用」、「（《提示九十六年六月十四日你上開電話與他手下聯絡的譯文》有無意見？）就是上開問題我所說的我不要的監聽譯文，我於六月十四日在台南縣永康市郵局當面向甲○○拿一包海洛因，而甲○○沒有向我索取任何代價，我沒有施用就丟掉了」（見同上偵查卷第十八頁）。原判決未綜合洪瑞家於偵查時係陳稱其於九十六年六月中旬，在台南市○○○街與慶平路口的一棟大樓七樓，向上訴人購買共四兩、價格二十餘萬元之安非他命，嗣於原審中已否認有完成前開安非他命之交易，並稱上訴人未收下其所交付之一萬三千元，且對該一萬三千元究否係購買安非他命，供述不一；另王黌鈞則證陳其係於九十五年十二月左右在永康市○○路旁，向上訴人購買海洛因二次，至其於九十六年六月十四日，雖在永康市郵局向上訴人拿取海洛因一包，但上訴人並未索取任何代價等全部陳述意旨，竟斷取洪瑞家於偵查時所稱：「我向阿喜仔買一次第二級毒品」、「我都打他0000000000號行動電話購買毒品，聯絡當天就交貨」，及於原審中所陳：「於永康市豆花店有交付一萬三千元給甲○○」、「當時數量半錢，價格一萬三千元，應該是安非他命」，暨王黌鈞於偵查時所供：「我向『阿喜』及其手下購買（海洛因）」、「警方告訴我他（指『阿喜』）叫甲○○」之部分供述，而片面論斷上訴人有於九十六年六月十四日午後，在永康市豆花店門口，以一萬三千元價格販賣五分重之安非他命予洪瑞家，並於同日下午在永康市郵局，以一千元代價販賣海洛因一包予王黌鈞，亦難認為適法。㈢、安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號八十九）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局（下稱藥品管理局）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第二八二頁、第二九二頁、第二九三頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。原判決雖認定上訴人意圖營利，基於販賣第二級毒品「安非他命」之犯意，於九十六年六月十四日午後，在永康市豆花店門口，以一萬三千元代價，販賣五分重之「安非他命」予於洪瑞家，嗣警據報於同年八月三日持搜索票至永康市○○街三二六號六樓之三進行搜索，並扣得供上訴人販賣之「安非他命」四包等情（見原判決第二頁末三行至第三頁第六行、第三頁末二行至第四頁第二行）。然前開扣案之四包白色晶體經送藥品管理局檢驗後，均檢出「 Methamphetamine」（即甲基安非他命）成分，有該局九十七年十一月二十八日管檢字第０九七００一一八五四號鑑定書在卷可稽（見第一審卷第二十七頁、第二十九頁）。原判決事實認定上訴人所販賣及扣得之第二級毒品，均係「安非他命」，已與上開卷證資料不相適合，理由內初復謂上訴人所販賣之第二級毒品係「安非他命」（見原判決第十四頁第二十六行至第二十九行），嗣則說明所販賣者為「甲基安非他命」（見原判決第十四頁第二十九行至第十五頁第一行、第十八頁第三行、第四行），不唯前後理由之敘述互生齟齬，後者理由之說明亦與前開事實之認定，不盡相符，並嫌理由矛盾。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分撤銷，發回原審法院更為審判。

二、駁回（即施用第一級毒品、施用第二級毒品、持有第二級毒品《大麻》及未經許可寄藏子彈）部分：

㈠、刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人就施用第一級毒品及未經許可寄藏子彈部分之上訴意旨略稱：⑴、上訴人所犯施用第一級毒品罪，與其所犯施用第二級毒品、持有第二級毒品（大麻）二罪，時間緊接，應係基於單一犯意所為，在刑法之評價上，即屬所謂「集合犯」

，自應僅論以一罪，原審卻予分論併罰，自屬違法。⑵、上訴人於遭警查獲當日，即已自動將所寄藏之子彈向警方報繳，原審就該部分犯行，未依刑法自首之規定減輕其刑，亦難認為適法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄一之㈣及一之㈥所載之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人施用第一級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑；另維持第一審關於論處上訴人未經許可，寄藏子彈（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審此部分之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。且查：⑴、所謂集合犯，限於在犯罪構成要件上本即預定有複數之同種行為反覆實行之犯罪而言。施用毒品之犯罪構成要件，本質上不當然含有同種行為反覆實行之要件。原判決以施用毒品者，每一滿足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為，上訴人雖先後施用甲基安非他命及海洛因，然其於每次施用毒品行為完成後，即應已各自成立犯罪，且其持有第二級毒品大麻之行為，並非供己施用而係單純持有，亦不生吸收之問題等情，而據以論斷上訴人先後施用前揭毒品及持有大麻之行為，係各別獨立成罪，應予併合處罰，亦即無集合犯之關係，非可僅論以一罪，於法自無不合，尚無上訴意旨⑴所指之違法。⑵、依卷內資料，本件係台南縣警察局於偵辦其他毒品案件時，得知上訴人涉嫌在台南縣、市販賣海洛因，乃報請檢察官偵辦，並向台灣台南地方法院聲請核發搜索票，嗣於九十五年八月三日持該搜索票，至上訴人位於永康市○○街三二六號六樓之三居所實施搜索，當場查獲上訴人所寄藏之子彈，該子彈並非上訴人自動向警方報繳。原判決就上訴人未經許可寄藏子彈犯行部分，未依刑法自首之規定減輕其刑，於法並無違誤，上訴意旨⑵所指，即顯非依卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其關於施用第一級毒品及未經許可寄藏子彈部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

㈡、刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人施用第二級毒品及持有第二級毒品（大麻）部分，原審係分別依毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第二項之規定論處罪刑，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

v