最高法院九十九年度台上字第二０三三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二０三三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年一月二十日第二審判決（九十八年度上訴字第一四八０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一二七四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十七年十二月十二日晚上八時十分許，在高雄縣鳳山市○○路與中崙二路口德謙超商前，轉讓禁藥甲基安非他命一次共二包（驗後淨重各0.119公克、0.123公克）予張議文施用，於同日晚上八時三十分許，在同市○○路一號「戲展網咖」，為警查獲張議文，並扣得上開禁藥二包，上訴人則趁隙逃逸等情。因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。而應於法定期間內為訴訟行為之人，其住所、居所或事務所不在法院所在地者，為使應為訴訟行為之人之機會對等，依同法第六十六條第一項規定，計算該期間時，應扣除其在途期間。羈押收容於監所之被告提起上訴者，不論係向監所長官提出上訴書狀，抑或逕向原審法院提出上訴書狀，均無不可；惟向監所長官提出上訴書狀，依刑事訴訟法第三百五十一條第一項規定必在上訴期間內提出者，始視為上訴期間內之上訴，與監所長官何時將上訴書狀送交法院收文無關，且條文既規定視為上訴期間內之上訴，故該監所雖不在法院所在地，亦無庸扣除其在途期間。至於不經監所長官而逕向原審法院提出上訴書狀者，倘該監所不在法院所在地，自應依同法第六十六條規定，扣除其在途期間，並應以書狀實際到達法院之日，為提出於法院之日。本件上訴人被訴轉讓禁藥甲基安非他命，經第一審法院判決後，因上訴人另案在台灣高雄監獄（位於高雄縣大寮鄉）執行，於九十八年九月二十四日送達判決正本至該監獄，交予上訴人收受，有送達證書一紙附卷可稽。上訴人不服第一審判決，提起第二審之上訴；依卷附之上訴書狀雖附記有「台灣高雄監獄九十八年十月七日收到」戳章，但稽之卷內掛號信封所示（見原審卷第十頁），該上訴書狀似非經由監獄長官送交第一審法院，而係由上訴人以郵寄方式向第一審法院提出。如若無訛，則其上訴期間經扣除在途期間四日，截至九十八年十月八日（星期四）業已屆滿。而依第一審法院所蓋之九十八年十月九日收狀戳章，似已逾期。上開上訴書狀如係以掛號方式郵寄，究於何時到達第一審法院，其收狀戳章之日期與實際到達日期有無誤差（即有無當日晚上已收受，翌日始送收文之情事），該期間之末日雖非星期日、紀念日，但大高雄地區有無因故停止上班之情形，以及台灣高雄監獄既已收受上訴書狀，是否又交由上訴人以郵務送達方式送交第一審法院各情，均攸關本件第二審上訴是否逾期之認定。

事實未臻明確，本院無從為正確法律適用。原審未遑查證清楚，遽為實體判決，自欠允當。㈡、犯罪之競合，除想像競合外，尚有法規（條）競合。前者，刑法第五十五條前段設其規定，係指一行為發生數結果，觸犯數罪名之競合狀態，而就所觸犯之數罪名中，從其較重之一罪處斷，但仍不排斥其競合之輕罪，僅不另加以處罰而已，屬於裁判上一罪。後者，則不見之明文，認應委諸於法理解決，乃一行為發生一結果，成立一罪名，同時有數法條可以適用之情形，而就競合之數法條中，擇一適用，並當然排斥其他法條之適用，而為單純一罪。因此，想像競合係處刑問題，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，以致發生與法律規定從一重處斷之原旨相違背之不合理現象，刑法第五十五條但書乃規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。而法律競合，既純屬適用法律問題，無關乎數罪名之輕重比較，於量定宣告刑時，自不受刑法第五十五條但書之拘束，祇須以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條所列各款情狀即足，尤無不得量處低於已被排斥不用之法條最輕本刑以下之刑之限制。原判決既謂：甲基安非他命係毒品危害防制條例規範之第二級毒品，亦屬藥事法規定之禁藥，行為人明知甲基安非他命禁藥，而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，屬於一犯罪行為而同時有二種法律可資適用之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一適用。上開條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪，法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金；藥事法（九十三年四月二十一日修正，下同）第八十三條第一項轉讓禁藥罪，法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，較之毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第八十三條第一項規定等旨，然於量刑時卻又說明：本案雖因法規競合後適用藥事法第八十三條第一項論罪，於科刑時自不宜低於毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定最低度刑等由，所持法律見解，似不無研求之餘地。上訴意旨，執以指摘原判決違法，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

Ｅ