最高法院九十九年度台上字第二三二六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二三二六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

鄧敏雄律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月三日第二審判決（九十七年度上訴字第四七九一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二一七０七、二四六四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定㈠、上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，於民國九十六年八月二十五日下午六時五十八分許，身著黑色風衣及雙手戴黑色手套，持黑色全罩式安全帽一只，並攜帶可供兇器使用之刀械一把及狀似手槍（不能證明具有殺傷力）之物一支，前往台北市中山區○○○路○段二十巷八號一樓「ＯＧＧＩ－ＳＨＯＰ」服飾店，適該店店長吳研儀正與他人通電話，店員呂巧如正在使用電腦，客人洪君芳正在店內挑選商品，陳意文在洗手間外等候鄭美貞如廁，上訴人先詢問老闆是否在店內後，即取出身上所攜帶之狀似手槍之物一支，對吳研儀、洪君芳、呂巧如三人恫稱：「妳知道這是什麼事！」等語，而強押彼等至該店之會議室內，斯時上訴人發現店內尚有陳意文、鄭美貞二人，即手持該狀似手槍之物，恫命並強押陳意文、鄭美貞至該會議室，上訴人於喝令吳研儀、洪君芳、呂巧如、陳意文、鄭美貞面對牆壁站立後，即在吳研儀等五人之後先戴好全罩式安全帽及口罩，命彼等轉身並喝令注意其手持之狀似手槍之物，脅迫稱：「妳們看清楚這是什麼，我的子彈已經上膛了，只要妳們好好跟我配合，我就會放過妳們，我只要錢！」等語，吳研儀等五人因心生畏懼而不能抗拒，其中除陳意文因身上無財物而未交付外，其餘四人分別將如原判決附表一所示之財物交付上訴人，上訴人復命吳研儀、洪君芳、鄭美貞交付彼等之信用卡、提款卡，及將相關密碼書寫在卡片上。上訴人嗣嚇令吳研儀將店內其他財物交出未得逞，而以佯稱要在外面等客人為由，令吳研儀等五人不得擅自離開，旋即逃離現場（上開部分，下稱第一部分）。㈡、上訴人另意圖為自己不法之所有，於九十六年九月四日下午三時四十分許，身著深色雨衣及雙手戴黑色手套，持黑色全罩式安全帽一只，並攜帶刀械一把及狀似手槍之物一支（不能證明具有殺傷力），在台北市○○區○○街二巷十五號前，見朱郁芬單獨一人欲進入該建物一樓大門，認有機可趁即將朱郁芳之手拉住，並動手拉朱郁芬之皮包，再持刀械頂住朱郁芬之腰部，喝令朱郁芬至該建物地下室，致朱郁芬不能抗拒而隨同上訴人至地下室，上訴人旋喝令朱郁芬面對牆壁站立，並取出預備之膠帶綑綁朱郁芬之手、腳，搜括得朱郁芬皮包內之現金新台幣（下同）五百元及金融卡一張，再手持刀械頂住朱郁芬頸部喝問其身分證資料等，嗣上訴人得知朱郁芬住在該處，即喝令強押朱郁芬帶其同往四樓住處，抵四樓後適朱郁芬室友郭姿彣在其房間內看電視，上訴人先命朱郁芬至廚房跪著不准動，並取出狀似手槍之物指向朱郁芬喝令其不准出聲，再持該狀似手槍之物至郭姿彣房間，大聲喝令郭姿彣不要動並上前強取其眼鏡，復強拉郭姿彣面向牆壁喝令其不准動，並至廚房強拉朱郁芬至郭姿彣房間，上訴人即拿出預備之膠帶綑綁郭姿彣之手、腳，再用膠帶將朱郁芬、郭姿彣之眼睛矇住，又強拉朱郁芬、郭姿彣至床上強脫彼等長褲，並向朱郁芬、郭姿彣嚇稱：「要搶劫財物！」等語，於朱郁芬、郭姿彣均不敢再掙扎後，以棉被將朱郁芬、郭姿彣二人蓋住，上訴人即在屋內等待其他房客返回。嗣朱郁芬另一室友陳欣與其友人郭恩杏返回該屋時，上訴人手持該狀似手槍之物上前喝令陳欣、郭恩杏不准出聲，並強押彼等二人至郭姿彣之房間跪下，上訴人即以膠帶綑綁陳欣、郭恩杏之手、腳及矇住彼等二人之眼睛，隨即詢問朱郁芬、郭姿彣、陳欣、郭恩杏四人之身分證及提款卡資料，郭姿彣並交出現金八千三百元及金融卡等物，嗣上訴人發覺另一房客詹芳怡起床如廁，上訴人即衝往洗手間外等候，並以該狀似手槍之物抵住走出洗手間之詹芳怡，喝令其不要亂叫並強押其進入郭姿彣房間，詹芳怡因甚為驚恐而大聲吵鬧，上訴人恐有人聞聲發現，於強取得朱郁芬所有之現金五百元、聯邦商銀金融卡一張（含密碼），及郭姿彣所有之現金八千三百元、中華郵政股份有限公司、玉山商銀、第一商銀金融卡各一張（含密碼）後，即匆忙逃離現場等情。

因而維持第一審關於論處上訴人犯攜帶兇器強盜罪刑（二罪）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決以訊據上訴人雖矢口否認有上開犯行，並辯稱上述時間伊在上班云云，原判決則依憑陳意文證稱：「……歹徒要我們五個小姐全部面對牆壁，手扶著牆壁，這時候他才開始戴安全帽，戴完之後命令我們轉頭，……我有看到歹徒的長相，……確定當天看到的歹徒就是在庭的被告甲○○沒有錯，因為我看了他三次。」

等語（原判決理由欄貳、甲、一、㈠、４），為其認定上訴人有上開第一部分犯行之主要論據之一。而原判決於事實欄一、㈠記載：上訴人意圖為自己不法之所有，於九十六年八月二十五日下午六時五十八分許，身著黑色風衣及雙手戴黑色手套，持黑色全罩式安全帽一只，……上訴人於喝令吳研儀、洪君芳、呂巧如、陳意文、鄭美貞面對牆壁站立後，上訴人即在吳研儀等五人之後先戴好全罩式安全帽及口罩……等情，是否認定上訴人於第一部分案發之初並未戴全罩式安全帽，嗣至喝令吳研儀、洪君芳、呂巧如、陳意文、鄭美貞面對牆壁站立後，上訴人方在吳研儀等五人之後戴好全罩式安全帽及口罩。然原判決認定上訴人有前揭犯行，其援引證人呂巧如證稱：「有一個男生穿著全身黑的，戴著安全帽進來，問說：『你們老闆在哪』……」（原判決第十頁第十六至十八行）等情。苟屬無訛，其是否證稱歹徒於案發之初進入「ＯＧＧＩ－ＳＨＯＰ」服飾店時，其頭上已戴著安全帽？又其援引證人鄭美貞證稱：「……其中一位女孩子她有見到他（即歹徒）的長相……他戴全罩式安全帽，我看到的時候，歹徒把安全帽前面的蓋子已經蓋下來了……」（原判決第十一頁第十一至十二行）等情。苟屬無訛，其是否證稱歹徒於喝令吳研儀等五人面對牆壁站立前，歹徒頭上即已戴著安全帽？另其援引證人洪君芳證稱：「……（歹徒）應該是從店門口進來，因為我剛好站在他旁邊，所以他一進來就用台語問我：『老闆在哪裡？』，然後我就指向店員，請他問店員，後來店員轉頭過來之後，那個進來的人就從包包裡面拿出槍來，因為那個人進來的時候頭戴安全帽，安全帽的鏡片沒有放下來，所以我有看到他戴眼鏡，我也看到他的臉……」（原判決第十二頁第十七至二十二行）等情。苟屬無訛，其是否證稱歹徒於案發之初進入「ＯＧＧＩ－ＳＨＯＰ」

服飾店時，歹徒頭上已戴著安全帽？原判決援引呂巧如、鄭美貞、洪君芳上開證稱各情，其與原判決事實欄所為之上開認定記載，及陳意文上開證述各情是否不盡相符，而上情與本件事實如何及陳意文不利於上訴人證述各情是否可採攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，逕援引上開內容不盡相符之供述證據，據以認定上訴人有第一部分之犯行，致上訴意旨得執上情據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈡、有罪判決所記載之事實及理由，暨判決理由間之說明，前後均須互相一致，復須與卷內之證據資料相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決說明上訴人及原審之指定辯護人以第一審於九十七年五月二日，就交互詰問證人朱郁芬、郭姿彣部分之審判筆錄內容與錄音光碟有所出入，並質疑朱郁芬、郭姿彣證言之證據能力等情，不足採信，係以上訴人及其第一審選任辯護人既對上開筆錄內容有所質疑，即應依刑事訴訟法第四十四條之一第二項規定，於法定期間內請求第一審法院更正筆錄，然彼等卻未為之（原判決第八頁第十九至二十一行），為其主要論據之一。並援引朱郁芬、郭姿彣於第一審審理中證述各情，為認定上訴人有第二部分犯行之主要依據之一。然上訴意旨指稱上訴人於第一審審理中，即一再依刑事訴訟法第四十四條之一等相關規定，具狀聲請補正及更正上開部分筆錄之錯誤與遺漏等情。而稽諸第一審卷附之上訴人相關書狀，上訴人確於九十七年五月五日（第一審卷第一宗第一六四至一六六頁）、九十七年七月七日（第一審卷第二宗第三十四至三十七頁），先後依刑事訴訟法第四十四條之一等相關規定，具狀聲請第一審補正及更正該部分筆錄之錯誤與遺漏。乃原審就上情未詳予斟酌研求，逕以上開與卷內證據資料不盡相符之理由，說明上訴人及其第一審選任辯護人未依刑事訴訟法第四十四條之一第二項之規定，於法定期間內請求第一審法院更正筆錄，並援引朱郁芬、郭姿彣於第一審證述各情，為認定上訴人有第二部分犯行之依據，致上訴意旨得執上情據以指摘，難謂無理由矛盾之違法，尚有未合。㈢、刑事訴訟法所規定之勘驗，係就調查證據及犯罪情形所實施之處分，法院就勘驗物之存在或狀態，本其五官作用所實施或認識之結果，應作成勘驗筆錄，此觀諸刑事訴訟法第四十二條第一項規定：「勘驗，應製作勘驗筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項」、第四十三條：「前二條筆錄應由在場之書記官製作之。其行訊問或搜索、扣押、勘驗之公務員應在筆錄內簽名；如無書記官在場，得由行訊問或搜索、扣押、勘驗之公務員親自或指定其他在場執行公務之人員製作筆錄」之規定甚明。又勘驗之實施，在於蒐集證據。故法院實施勘驗，就勘驗之日、時及處所，除有急迫情形外，應通知依法得在場之當事人及審判中之辯護人，刑事訴訟法第二百十九條、第一百五十條第三項亦規定甚明。此為事實審法院實施勘驗時所應踐行之方法及程序，俾當事人及辯護人能在場為必要之陳述及主張，以期發現真實及維護被告應有之基本訴訟權。原判決說明上訴人及原審之指定辯護人以第一審於九十七年五月二日，就交互詰問證人朱郁芬、郭姿彣部分之審判筆錄內容與錄音光碟有所出入，並質疑朱郁芬、郭姿彣證言之證據能力等情，不足採信，係以經原審核對該光碟內容與第一審九十七年五月二日審判筆錄，第一審審判筆錄雖未能一字不漏照錄，然就交互詰問證人朱郁芬、郭姿彣之證言要旨均正確記載，並未錯誤記載證人朱郁芬、郭姿彣之證言內容，彼等之證言自具證據能力（原判決第八頁第二十一至二十五行），為其主要論據之一。並援引朱郁芬、郭姿彣於第一審審理中證述各情，為認定上訴人有第二部分犯行之主要依據之一。然稽諸原審卷內相關筆錄所記載之內容，其內並未記載原審曾就上開光碟內容，與第一審九十七年五月二日審判筆錄為勘驗核對，亦未記載原審就上情勘驗核對之結果為：第一審審判筆錄雖未能一字不漏照錄，然就交互詰問證人朱郁芬、郭姿彣之證言要旨均正確記載，並未錯誤記載證人朱郁芬、郭姿彣之證言內容等情。則原審所踐行之勘驗程序是否合法，無從依據卷內訴訟資料據以判斷。乃原判決逕以上開勘驗核對之結果，即認朱郁芬、郭姿彣於第一審證述各情為有證據能力，並採彼等證述各情為認定上訴人有第二部分犯行之主要依據之一，尚有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決關於有罪部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人有罪部分撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ｍ