最高法院九十九年度台上字第二四四七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二四四七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

邱銘峯律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年二月二十五日第二審判決（九十八年度上訴字第九二九號；起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第四七二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：㈠、原審未將扣案證物（按即行動電話一支）提示上訴人，此由原審卷第二五三頁記載「右開贓證物已繳回入庫」及原審民國九十九年二月九日審理筆錄足以證明，所踐行之訴訟程序自非適法。又警卷第十九至二十三頁並無所謂行動電話通聯監聽譯文之存在，審理筆錄竟為如上記載，亦有瑕疵。㈡、上訴人雖承認曾於九十七年二月七、八、十日，三次與陳正傑見面，並交付毒品給陳正傑，但交付之原因究為買賣或合資購進後之轉讓？毒品係第一級之海洛因或第二級之甲基安非他命？仍多所爭執。陳正傑在第一審審理中供證為買賣，但在原審審理中，已改稱係合資外購，且指明為甲基安非他命，衡諸陳正傑同因涉嫌販賣毒品，遭另案起訴，可見不致於向上訴人購買微量毒品，況其在偵查中供稱交易地點在虎尾鎮某遊藝場，在第一審另謂於虎尾友人租屋處，並非一致，而依相關之行動電話通聯監聽譯文，顯示陳正傑一再催促上訴人迅速從屏東趕回，足見合資外購毒品，當較符實情，原審就此等有利於上訴人之證據，不加採納，逕採陳正傑所為不利於上訴人之供證，實有採證違誤、判決理由矛盾、不備及違反無罪推定原則之違法。㈢、另證人陳世華雖證稱於九十七年九月二日及三日各向上訴人購買一次毒品，但亦稱第一次交易尚欠新台幣（下同）一千元，第二次交易仍未付款等語，上訴人則僅承認有第一次之交付毒品，但係「調貨」（按指轉讓），非買賣，第二次則無其事，原判決逕行認定有二次毒品交易，微論未就價金未付清或未行交付，是否僅屬未遂階段？予以說明，難謂無理由欠備之違失，其實既然前債未清，豈會後債再起，縱有第一次交易，尚欠部分價金，即不可能有第二次交易，原判決之認定，殊違經驗法則、論理法則。尤以該所謂之第二次交易，除有一通言及「尺」（按據陳世華供稱，係指「磅秤」）外，未見任何毒品交易常有之「代號」（按似係指「暗語」之意），原審仍予認定犯罪，不合證據裁判法則。㈣、上揭二證人均為施用毒品者，證言之證明力至為薄弱，相關之通聯譯文，不足證明毒品交付之原因，縱然確有毒品買賣，上訴人所得祇有戔戔一萬一千元，卻量定應執行有期徒刑二十二年，有違比例原則云云。惟查：㈠、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又供述證據雖前後稍有差異或矛盾，如其基本事實之陳述尚無不同，事實審法院並非不得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符即應全部不予採信。再刑事法之販賣行為概念，係自販賣行為人之立場而為著眼，要與民事法之買賣，係居於當事人雙方權益衡平而作規定，尚屬有別。故刑事法之販賣，不以販入後復行售出為必要，祇須其中之一，罪即成立。以售出而言，倘業與買方就所交易之對象、數量、價額等重要內容，雙方意思合致，即已成罪，縱然尚未銀貨兩訖，無非犯罪既、未遂問題。詳言之，若賣方已經交付法規範所禁止之物品，無論品質有無瑕疵、數量是否給足、價金已否收齊，均無礙其販賣行為之既遂。本件原判決主要係依憑上訴人坦承分別持用0000000000及0000000000號行動電話，與陳正傑、陳世華通聯，嗣並交付海洛因或甲基安非他命給該二人之部分自白；陳正傑、陳世華在第一審審理中各別供述確係向上訴人購買毒品；陳正傑且供明前二次為海洛因交易，第三次係甲基安非他命；陳世華指明為甲基安非他命交易各等語之證言；上揭第一支行動電話門號經依法監聽，顯示陳正傑向上訴人抱怨，指責上訴人所給海洛因品質不夠好；復相約另在高速公路附近拿取毒品；再另外討論甲基安非他命之價格之監聽譯文；上揭第二支行動電話門號遭依法監聽，顯示陳世華和上訴人相約見面；陳世華另次表明洽購時，上訴人告以沒有「尺」，要求陳世華自己帶過去（秤量）之監聽譯文（含扣案之行動電話機具一支）；衡諸陳正傑、陳世華均與上訴人相識，且無何寃仇，為上訴人所自承，當不致設詞誣陷；參諸廖翰成供稱伊開汽車載陳世華前往上訴人約見處，上訴人騎機車導往某停車場，上訴人進入汽車，交給坐在副駕駛座之陳世華一包「東西」，伊則注意觀察車外有無巡邏警員等語，足見雙方行事隱密，深怕為警發覺，當屬非法勾當等情況證據資料，乃認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判適用較有利於上訴人之行為時毒品危害防制條例，仍論上訴人以販賣第一級毒品（累犯）二罪（皆依刑法第五十九條予以減刑，分處有期徒刑十七年六月及十七年）；又販賣第二級毒品（累犯）三罪（咸依刑法第五十九條減刑，分處有期徒刑五年八月、五年、五年；以上五罪定應執行刑為有期徒刑二十二年）。對於上訴人僅為前揭部分自白，而矢口否認犯販賣毒品之重罪名，所為係與陳正傑合資購買毒品，且其中第二次係甲基安非他命，不是海洛因；至陳世華部分，則純屬毒品施用人相互間之「調貨」，最後一次更祇有見面聊天，別無不法交付云云之辯解，如何係避就飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料予以指駁、說明。並指出陳正傑在原審就交易物，先稱「不太記得」，又謂係「甲基安非他命」，復言「忘記了」，再指「海洛因及甲基安非他命都有」，無非迴護附和或混淆翻異之語，當以其在第一審之明確供證為可採；陳正傑與上訴人之通聯監聽結果，顯示係陳正傑向上訴人抱怨上訴人所交付之海洛因品質低劣，上訴人卻無同用該毒品而有同感或異受之回應話語，而關於甲基安非他命部分，二人間係在討價還價，均與合資外購之常情不同；陳世華與上訴人之通聯監聽譯文中所示「尺」，即指電子磅秤之暗語，已經陳世華供證綦詳，並係上訴人主動要求陳世華「拿來秤」，陳世華尚謂上訴人有賺錢，可見確係交易，並有利可圖，絕非合資、轉讓或調貨；陳正傑、陳世華縱有部分賒欠價金未付清之情，上訴人既已交付毒品給該二人，交易即算完成，無礙販賣毒品罪（既遂）之成立。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項直接、間接證據在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則、論理法則。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，為不同評價，指摘為違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭執，不能認為適法之第三審上訴理由。㈡、刑之量定，乃實體法賦予法院得自由裁量之事項，苟於法定刑度之內擇定，客觀上無顯然濫用權限時，即應予尊重，難憑己意，任指為違法，而作為合法上訴第三審之理由。上訴人所犯五罪，各刑合併總數為有期徒刑五十年二月，原審定其應執行刑為二十二年，既在刑法第五十一條第五款所定上限三十年之內，於法即無不合，核無上訴意旨所謂違背比例原則之問題存在。再原審之書記官係於九十九年二月四日填具「台灣高等法院台南分院刑事紀錄科調取贓證物通知單」，調出扣案之行動電話機具一支，審判長於同年月九日審理中，當庭提示由檢察官、上訴人及其辯護人辨識並表示意見；又本案之警卷第十九至二十三頁，確實存有上揭通訊監察譯文，有各該筆錄、通知單、譯文等在案可考，此部分上訴意旨顯然未詳閱卷證或不諳文書記載，遽指為違法、不當，核非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。依上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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