最高法院九十九年度台上字第二九三三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二九三三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年五月二十三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二五四二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯規定，從重論上訴人以意圖販賣而持有第一級毒品罪，處有期徒刑十二年，並為相關從刑之宣告。已敘明所憑證據及認定之理由；並就上訴人所提出之辯解，何以不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存資料足資覆按。上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決理由謂伊之選任辯護人並無傳聞證據不得作為證據之主張，惟伊選任之辯護人業於原審提出書狀指摘卷附通訊監察譯文屬傳聞證據，應無證據能力等情，原判決上開論述，顯與卷內資料不符。㈡、扣案電子磅秤經送鑑驗結果呈現海洛因陽性反應，而毒品外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕功用，應屬供持有毒品所用，原判決就上開物品未分別宣告沒收銷燬及沒收，與毒品危害防制條例第十八條、第十九條規定有違。㈢、伊始終堅決否認有意圖販賣而持有本件毒品，且從上開毒品僅以垃圾袋包裹，經伊放置於可能遭清潔隊清除之草叢中，益證其所辯殊非無據。原判決就上開有利於伊之證據摒棄不採，僅憑監聽譯文內容即認伊有販賣之意圖，併有可議云云。

惟查：所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。

如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種。而監聽係通訊保障及監察法第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，而其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。原審已於準備程序及審判期日依上訴人原審辯護人之聲請或依職權就本件監聽譯文予以勘驗，復向當事人、辯護人提示該通訊監察譯文並告以要旨，有卷附筆錄可稽；並於判決理由內說明：警方係依台灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之通訊監察書對上訴人之0000000000號行動電話及其他電話線施行監聽，此有該署民國九十三年十二月二日核發之雄檢楠桐字第監續字第二六七八號通訊監察書附卷可稽。檢察官依行為時之通訊保障及監察法核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。原判決以上開監察譯文符合刑事訴訟法第一百五十九條之五之傳聞例外規定為由，說明其有證據能力，縱有未當，但對於該通訊監察譯文有證據能力之結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得資為上訴第三審之合法理由。又證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人之部分供述、證人許清榮、楊茂詠之證言、卷附通訊監察譯文、勘驗筆錄、扣案分經法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑驗無誤之海洛因八包（驗餘合計淨重五五‧九一公克）、甲基安非他命十八包（驗餘合計淨重二八七‧五二公克），以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人確有本件犯行，所為論斷，無違經驗法則及論理法則，亦無所指理由不備等違法情形存在。另從刑係附隨於主刑之處遇，倘無主刑，即無從刑。被訴之事實，倘經判決部分有罪，部分無罪，其與無罪部分相關之扣案物品，縱屬違禁物，祇能在該無罪部分判決確定後，由檢察官單獨聲請宣告沒收，或因其他罪嫌依法另行起訴，同時請求法院一併處理，仍無在有罪部分主刑項下，併予宣告沒收之餘地。本諸同一法理，與未經起訴之事實相關之扣案物品，或依刑事訴訟法第一百五十二條另案扣押之物品，如該他案事實未經法院為實質審理，無從認定與業經起訴並為有罪判決之本案事實有裁判上一罪之關係，縱屬刑法上應義務沒收之物，亦毋庸於本案判決主文項下併為沒收之宣告。而毒品危害防制條例第十九條第一項有關供犯罪所用之物，限以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收。原判決理由第四段說明，扣案電子磅秤、毒品外包裝俱非屬上訴人所有，且無證據證明與上訴人本件犯行有何關聯性，因而不予宣告沒收等旨，經核於法尚無違誤。其餘上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料具體予以指摘，仍執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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