最高法院九十九年度台上字第三六二０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三六二０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李慶松律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

張慶宗律師

　　　　　　陳俊傑律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十一月十一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第六五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第二七一二、二九六六、二九六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、上訴人甲○○部分此部分原判決認定：甲○○係台北市興得建設股份有限公司（下稱興得公司）實際負責人，於民國八十六年初，以興得公司名義購進苗栗縣苗栗市○○段第三九七、三九六之一、三八九之三、三九八及四０二號共五筆、面積合計四五六一平方公尺之土地，約定土地增值稅由買方負擔，其中前二筆土地之增值稅分別為新台幣（下同）一千五百六十七萬一千二百八十七元及五百三十萬零八十二元。甲○○因知悉依法可以「土地改良工程費」折抵增值稅，乃於同年六、七月間，與苗栗縣金義營造有限公司（下稱金義公司）負責人紀文發（共同行使業務登載不實文書部分，已判罪並緩刑確定）計劃在上揭前二筆土地上施作虛偽土地改良工程，分兩階段辦理。稍早之前，即由知情之同縣縣政府建設局都市計劃課（下稱都計課）科員羅錦榮，指示同課臨時人員李志謙（羅錦榮、李志謙均於案發後死亡，分別經原審及本院判決不受理）出面，和甲○○洽談私下承攬此二筆土地之「土地改良工程」事宜，議定以六百四十萬元、二百萬元為報酬。羅錦榮、李志謙則將之以二百二十萬元（嗣後實付二百十萬元）、六十萬元之代價，轉由金義公司實際施作表象工程。甲○○亦自行覓請建築師陳賢秋（業經判罪並緩刑確定）負責基於犯意聯絡，故意為浮誇不實之土地改良工程設計，將工程造價提高至足夠折抵增值稅之額度（分別為二千八百五十萬元、九百八十二萬元），甲○○提出行使，向苗栗縣政府建設局申請「什項建造執照」，足以生損害於建管及課稅審核之正確性。又因上揭二千八百五十萬元之造價工程，須由乙級營造廠承攬始符規定，金義公司尚無此資格，李志謙乃出面向思萱營造有限公司（下稱思萱公司）借牌承包，實際上仍由紀文發施作、甲○○購料與指導、陳賢秋和李志謙到場巡視。其間，甲○○尚指示陳賢秋，依造價百分之一比例即二十八萬五千元、九萬八千二百元，提現以向羅錦榮行求，俾期羅錦榮違背職務，不為詳實之查驗、複勘、核發土地改良驗證書，經羅錦榮以既（與李志謙）共同承包該工程，已可獲利，毋庸另收為由，未予收受。嗣紀文發果然僅為虛偽之表象土地改良工程，例如：不確實填土，而以鐵架支撐、舖設模板偽裝；架設模板，噴漿偽裝擋土牆；澆置混凝土，偽裝排水溝、溝蓋，實則乏溝底、構槽；模板舖平，敷上薄層碎石，偽充路面整平；擋土牆不開挖基底，亦不紮鋼筋；路面僅有薄層瀝青或碎石級配，不予壓實等各情。甲○○復與陳賢秋、紀文發出於犯意聯絡，由陳賢秋開立不實之工程數量計算決算表、決算書、驗證書，加蓋其建築師事務所及金義、思萱公司章戳，甲○○再持向都計課申請複勘，羅錦榮明知內情，仍違背職務，簽准發給土地改良驗證書，並副知苗栗縣稅捐稽徵處，折抵土地增值稅，亦足以生損害於土地改良工程建管審核及土地增值稅稽徵審核之正確性（原已核准折抵，祇須繳納一萬六千三百二十九元，後遭查獲，補繳二千零八十五萬五千零四十元）。其等為掩飾上述借牌承造及虛偽構工之情，由李志謙向嘉晟營造有限公司購取二十張發票（面額共二千六百八十萬元，代價分別為第三九七號土地二百五十一萬七千五百元，第三九六之一號土地八十八萬五千八百五十七元）交給甲○○收存，甲○○並指示紀文發將該虛構工程拆除滅跡。羅錦榮、李志謙因承包上項虛偽之土地改良工程，扣除轉包給紀文發而支付之工程款與上揭發票費暨借牌費（分別為一百零六萬元、二十三萬三千一百二十五元），尚有一百萬三千五百十八元之實際獲利，羅錦榮分得四十萬元，李志謙分得五十萬元，其餘共同吃喝玩樂花盡等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判適用較有利之行為時法，依行賄罪及連續行使業務登載不實文書罪之牽連犯，從一重論以行賄罪。固非無見。

惟查：㈠、貪污治罪條例所稱之賄賂，屬不正對價之一種，存在於公務員與人民之間，因公務員職權上之一定作為或不作為，和人民所求之事項，產生對價關係，此種人民提出之對待給付，即為賄賂。於公務員方面，無論其特定之作為或不作為是否違背職務，因有悖廉潔義務、辱於官箴，均成立犯罪；於人民方面，則僅就其因而致使公務員違背職務之情形，予以非難。而賄賂之認定，重在人民之所求與公務員之所為間，所存在之對價關係，是應就公務員職權內容範圍、特定行為之作用目的、對立雙方之主觀認知、客觀關係、給付種類與數額、時間等各項因素，予以綜合判斷，縱然假藉餽贈、酬謝、政治獻金等名目為之，祇要出於違法或不正當之對待給付，仍應認屬賄賂。進言之，倘公務員就其職權範圍內之事項，於人民申辦之際，明知不合規定，卻出以代辦即包准合格通過之姿態，加以包攬，再負責製造或作成符合規定之假象，予以審核通過，人民因事先知情，無論主動要求或被動應允，既願付費換取通過，任令公務員造假違法審核，不啻官民勾結，此代辦費雖披以承攬報酬之名義，實則何異賄賂，公務員自應論以違背職務要求（或期約、收受）賄賂罪，相對之人民亦當課以對於公務員違背職務行求（或期約、交付）賄賂罪責。且關於此種變相賄賂之額數認定，係以人民之立場為準，易言之，縱然公務員因須負責製成表面合法之假象，容會付出某些成本，無非其內部問題，應自行吸收，無扣除此成本之必要。本件起訴書之犯罪事實欄第二項，載明：甲○○為思以虛偽之土地改良花費折抵土地增值稅，於八十六年六、七月間，與公務員羅錦榮、李志謙及營造商紀文發基於犯意聯絡，商定由李志謙出面承包虛構之表象工程，安排紀文發之金義公司施作．羅錦榮給予通融驗證，甲○○並委託陳賢秋建築師為浮誇設計，系爭二筆土地改良工程造價高達二千八百五十萬元；完工後，甲○○憑以申辦複勘，羅錦榮果然佯為形式審查，准發不實之土地改良驗證書，副知苗栗縣稅捐稽徵處；甲○○因此先後付給李志謙工程款六百四十萬元及二百萬元，羅錦榮、李志謙扣除借牌費和購買發票費後，實際各獲得「賄款」約四十餘萬元及五十餘萬元等情，原判決亦就此同一之基本社會事實詳載於事實欄第二、三項（見原判決第二頁下半段至第五頁倒數第四行），似亦認定此情為犯罪（變相賄賂），果若無訛，縱然起訴書就此係以甲○○與公務員羅錦榮、李志謙共同犯貪污圖利罪名，作為起訴法條，原判決依本院前次發回更審意旨，於理由伍－⑵內，說明不成立該罪名，而不另諭知無罪判決（見原判決三十七頁倒數第十五行至第三十八頁末行），卻罔顧刑事訴訟法第三百條揭示法院就起訴之犯罪事實，不受起訴法條拘束之規定，未就上揭認定之事實予以適當之法律評價，審酌是否該當對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪名，難謂無已受請求之事項未予判決之違失。㈡、有罪判決，其犯罪事實之認定、記載必須明確，始足為法律適當之評價，其若不明，遽行論斷，即有事實認定與理由說明不相適合之矛盾，足以構成撤銷之原因。原判決事實欄記載：「陳賢秋為配合執行前述二階段虛偽之土地改良工程，遂與甲○○共同基於犯意聯絡，依甲○○之指示，先行分別按上開工程設計總價百分之一比例計算之金額即二十八萬五千元及九萬八千二百元，欲行求承辦該案而明知其情之公務員羅錦榮允予違背法令為不實之查驗、複勘，而為虛偽不實之查驗、複勘及核發土地改良驗證書，經甲○○以『設計、監造費』名義，將各為一百二十一萬三千元及四十七萬四千八百元之兩筆款項匯交陳賢秋收取，囑由陳賢秋從其中取二十八萬五千元及九萬八千二百元代轉給羅錦榮，嗣於陳賢秋向羅錦榮行求時，羅錦榮表示已獲得承攬該土地改良工程，可自其浮報予甲○○之工程款中圖得利益，無庸另行給付，而未予收受」（見原判決第四頁第十一至二十二行），理由內雖論斷甲○○成立修正前貪污治罪條例第十一條第一項之違背職務行求賄賂罪之共同正犯（見原判決第三十五頁倒數第六至十行），然下手實行行賄之陳賢秋上揭多次行賄行為究係出於一個單純犯意而為二個行賄舉動？或基於一個行賄之概括犯意而為先後二次行賄犯行？抑或先前行賄不成，另行起意再次行賄？事實猶非明確，本院尚無從為其法律適用是否正確之判斷。㈢、宣告刑之擇定，雖屬法院得自由裁量之職權，刑法第五十七條仍定有科刑時應注意斟酌之因素，以期實現罰當其罪、罪責相符之理想，自應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾符立法本旨。原判決既認定甲○○與承辦公務員相互勾結，利用造假之表面工程，浮誇花費鉅額款項以改良土地，冀圖免納二千餘萬元之土地增值稅，既居心不良，手段卑劣，犯情非輕，僅量處有期徒刑一年六月，而得適用中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑二分之一，是否確實符合罪刑相當法則，似非無慎酌餘地。㈣、從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，不得予以割裂，此於法律修正之新、舊法適用問題，同有適用。原判決認為比較新、舊法之後，主刑部分應適用舊法規定較有利於甲○○，但從刑即褫奪公權部分，卻適用新法（見原判決第四十頁第三、四行），顯然予以割裂，而有法則適用不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分仍具有撤銷發回更審之原因。又原判決理由「貳－五」（似誤繕為「伍」）內，關於不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應一併發回更審，附此說明。

乙、上訴人乙○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略謂：㈠、陳賢秋在調查中初詢時，已供明系爭十五萬元，乃係「工程施工大樓圖之勞務費」，「並非給建管課長（乙○○）的交際費」，要與出錢之甲○○在審理中所言相符，按諸案重初供原則，自屬可信，且有利於乙○○，原判決不加採用，卻採信陳賢秋嗣後翻供，所為該款係交給乙○○之賄賂，而不細察其先後所稱交款時間竟有二日之不同，足見採證認事自違證據法則，並未見就不採有利證據之理由予以說明，亦嫌理由欠備。㈡、系爭所謂記載有將交際費交給建管課課長之便條紙（按指扣案之記事紙頁，影本上有上揭意旨之文字，原本則無），其上之鉛筆字跡既遭擦掉，原審不加細察審究湮滅證據之情，卻仍採憑為不利於乙○○認定之依據，且不充分說明其理由，顯有理由不備之違法。㈢、乙○○係在等候四小時之後，始進行測謊鑑定，原審逕信施測人員杜俊信所稱該情不致影響受測者身心之供述，罔顧其所言如何具有正確性、權威性，尤與第一審及原審上訴審認定此鑑定通知書不得為證據之態度不同，可見欠妥，原判決就此不加詳細說明，非無理由不備之違失。㈣、乙○○任職時之苗栗縣政府建設局建築管理課（下稱建管課），從無故意稽延人民之申請案情形，乙○○亦無利用積壓公文、收取賄賂之機會，更乏此不良存心或動機，原審未加詳查，復未說明其憑何認定乙○○有上揭不法情事之證據，實有未盡證據調查職責，及判決不備理由之違法云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。如事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。原判決關於此部分主要係依憑陳賢秋迭在調查、偵查及歷審中，一再堅稱確有付給乙○○「交際費」，期使上揭建築執照迅速核發，「錢是用袋子裝，都是千元大鈔，……他說他會儘量幫忙，我就把錢拿給他，他婉拒了一下，便收下了」，「建管課有時候會拖」，「越大的案子，他會拖得越久」；調查員楊守逸證稱：搜索時，查獲一張記事紙頁，上有鉛筆書寫「建管課課長交際費」，影印後，連同原本予以扣押，啟封時，不知何人將該鉛筆字跡擦掉各等語之證言；甲○○指示陳賢秋行賄之傳真紙頁；上述載有付交際費給建管課課長之記事紙頁影本與已經擦掉該文字之記事紙頁原本；陳賢秋所稱行賄乙○○，測謊結果「無不實反應」，而乙○○所辯未受賄各問題，測謊結果「均呈不實反應」之鑑驗通知書；陳賢秋付款翌日，乙○○即在系爭建造執照審查表核章之審查表；上開記事紙頁原本送鑑定，確認擦拭之字跡中，有「－交際費」等字，其餘似為「長官」或「建管課課長」（按經照相後，以肉眼辨識，應以後者可採）之鑑定通知書（附鑑定攝取之相片），再參諸系爭建造執照之申請案，雖以快件方式請求處理，但建方既有時間壓力（尤以其中隱有前述造假情事，自期早日定案，以免日久生變），並非絕無行賄動機等情況證據資料，乃認定乙○○有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於乙○○部分不當之無罪判決，改判論乙○○以公務員對於職務上之行為收受賄賂罪刑。對於乙○○僅承認係苗栗縣政府建設局建管課課長，而矢口否認犯罪，所為伊絕未受賄，陳賢秋亦無行賄必要與動機存在云云之辯解，如何係飾卸之詞，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。所為之事實認定與得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並不違背經驗法則、論理法則，且無事證欠明之情形存在。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指為違法，且猶為單純事實之爭執，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｖ