最高法院九十九年度台上字第三六五二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三六五二號

上訴人

乙○○

選任辯護人

魏順華律師

上訴人

甲○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月十八日、九十九年一月七日第二審判決（九十七年度上訴字第五七四九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十六年度少連偵字第三０號、九十六年度偵字第三六九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣第三級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略以：㈠本件除扣案七十一包第三級毒品愷他命（下稱愷他命）外，並無其他證據證明乙○○自白與事實相符，原判決僅憑乙○○於偵、審中之自白，認乙○○有販賣愷他命犯行，顯有違背證據法則。㈡卷內並無九十六年度偵字第四五五三號卷，原判決於理由說明扣案七十一包藥物經鑑定結果含有愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）刑鑑字0000000000號鑑定書附卷可稽（見九十六年度偵字第四五五三號卷第四九頁），顯與卷證資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈢原判決說明乙○○六次販賣愷他命行為，均應適用毒品危害防制條例第十七條減輕其刑，並分別量處原判決附表一（下稱附表一）各編號所示之刑，但附表一編號六記載「乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑六年」，與理由內說明應減輕其刑，前後齟齬，有判決理由矛盾之違法。㈣依民國九十五年十一月二十三日甲○○與「德宇兄」之通訊監聽譯文內容所示，甲○○於同年十一月二十三日前係以一公克新台幣（下同）八百元向乙○○購買愷他命。原判決認同年十一月間，乙○○販賣甲○○愷他命十公克，價格一萬元，核與通訊監聽譯文內容不符，原審未詳加調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決依證人解維哲指證，認甲○○委託解維哲購買電子秤供分裝愷他命使用，自係認電子秤係甲○○販賣愷他命之重要工具。卻又認未將電子磅秤扣案不影響犯罪事實之成立，有判決理由矛盾之違法。上訴人丙○○上訴意旨略以：㈠證人曾悅心於警詢先稱：與丙○○係於九十六年初認識，忘記交易地點為何；嗣又改稱：交易時間約在九十五年九、十月間，地點在新竹。及至第一審證稱：警詢及偵查中指稱九十五年九、十月間有向丙○○買過一次愷他命並非真實。則曾悅心於九十五年九、十月間既不認識丙○○，如何能向丙○○購買愷他命？且依九十六年一月三十日丙○○與曾悅心之通訊監聽譯文，並未提及二人於九十五年間有毒品交易之事。原判決僅以丙○○與曾悅心九十六年一月十日通訊監聽譯文內容提及之愷他命價格，與曾悅心於偵查中指證九十五年九、十月丙○○出售愷他命價格相符，即認丙○○與曾悅心於九十五年九、十月間有買賣愷他命之事，顯有違背證據法則。㈡九十六年一月二十六日、三十日丙○○與張幸涵間通訊監聽譯文內容均未直接提及毒品交易。且張幸涵於第一審證稱：丙○○沒有賣愷他命給我，因為當時丙○○欠我錢，堅持要還我，所以就請我施用愷他命二、三次，我以為這樣就是賣云云。足見丙○○交付張幸涵愷他命並無對價關係。原判決就此部分未說明認定之理由，有判決理由不備之違法。㈢依丙○○與黃智獻於九十六年一月九日之通訊監聽譯文內容，並無提及毒品交易；同年二月十八日內容所提之「我自己補人家」，亦無法確認所指何事。原判決未說明如何得以上開通訊監聽譯文認定丙○○販賣黃智獻愷他命，亦有判決理由不備之違法各云云。

惟查原判決依憑上訴人等於警詢、偵查中或第一審之自白，甲○○於偵查中、第一審之證詞，丙○○於第一審之證詞，證人鍾宇鑫、徐湛、曾悅心、張幸涵、黃智獻於偵查中之證詞，證人解維哲、陳詩育於第一審之證詞，甲○○於九十六年一月四日對手機申請人張皓鈞、曾小帆、吳柏毅、陳昱安、黃智威、林秋吉、黃國舒、彭鏡明、詹秀春及使用0000000000、0000

000000、0000000000號行動電話不詳之人等人發出之簡訊內容，甲○○於九十五年十二月八、十、十一日，九十六年一月二十七日、二月七日分別與不詳友人、徐湛之通訊監聽譯文，甲○○於九十五年十一月二十三日、十二月二十日，九十六年二月二十五日分別與乙○○、「德宇兄」之通訊監聽譯文，乙○○於九十六年一月二日與張岦翔之通訊監聽譯文，丙○○於九十五年十二月十八、十九、二十日、九十六年一月九日、二

十六、三十日、九十六年二月五日分別與乙○○、曾悅心、張幸涵、黃智獻之通訊監聽譯文、扣案七十一包愷他命、刑事警察局刑鑑字0000000000號鑑定書等證據，資以認定上訴人等分別有原判決事實欄關於販賣第三級毒品愷他命部分所載之犯罪事實。因而撤銷第一審關於甲○○二次販賣第三級毒品予羅子鈞、九十六年三、四月間販賣第三級毒品予徐湛及乙○○部分之科刑判決，改判論處乙○○犯如原判決附表一編號所示販賣第三級毒品共六罪各罪刑，並均為從刑之諭知（又改判諭知甲○○被訴二次販賣第三級毒品予羅子鈞、九十六年三、四月間販賣第三級毒品予徐湛罪（第一審判決附表四編號五、六、九）部分，犯罪不能證明而諭知無罪部分，未上訴已確定）；另維持第一審分別論處甲○○販賣第三級毒品予鍾宇鑫、葉萬強，二次販賣第三級毒品予徐湛罪刑共四罪各罪刑（第一審判決附表四編號三、四、七、八）；及丙○○販賣第三級毒品罪刑共三罪各罪刑（第一審判決附表三編號五、六、七）部分之判決，駁回甲○○、丙○○上開部分在第二審之上訴。已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於甲○○辯稱：未販賣葉萬強、鍾宇鑫、徐湛愷他命，亦未交付徐湛愷他命，係與葉萬強、鍾宇鑫等合資購買愷他命施用云云；丙○○辯稱：係向乙○○購入愷他命供己施用，並未販賣他人云云。經綜合調查證據之結果，認均係卸責之詞，不足採信，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。又

⑴丙○○於偵查中坦承販賣毒品，並供稱：自九十五年冬天開始向「雄哥」拿毒品來賣，每包０．五克，以五百元買進，七百元賣出等語。⑵證人曾悅心於偵查中證稱：約九十五年九、十月間曾向丙○○買過愷他命一次，一包八百元，先以電話聯絡，再由丙○○送來新竹，當場交給丙○○八百元。九十六年一月三十日七點二十九分監聽譯文是打電話給丙○○幫朋友買愷他命等語。

雖曾悅心於第一審否認向丙○○購買過愷他命，然坦承九十六年一月三十日二人通訊監聽譯文內容係向丙○○購買愷他命，僅係交易並未成功。而依該譯文內容顯示，曾悅心既直接向丙○○詢問販賣愷他命之價格多少？且提及之價格復與偵查中指證九十五年九、十月間丙○○販賣愷他命價格相符。足見曾悅心於第一審否認向丙○○買過愷他命，顯係迴護之詞，應以偵查中證述為可採。⑶證人張幸涵於偵查中證稱：九十六年一、二月間向丙○○拿過二、三次愷他命，每次一、二包，每包五百元，因丙○○欠我錢，約定從欠款扣抵。先以電話與丙○○聯絡，約在新竹市○○路上丙○○朋友住處交付愷他命等語。及至第一審雖先證稱：愷他命係由丙○○請客；然又證稱：當時丙○○有欠我賭債一千多元，丙○○堅持要還，約定以愷他命抵賭債，大概在九十六年

一、二月丙○○交付愷他命給我，重量大概一包０．五克，一次給二包等語。張幸涵二次證述均指丙○○確有交付愷他命，價款並以賭債抵償。參以丙○○與張幸涵間之通訊監聽譯文內容，足見丙○○確以對價方式交付張幸涵愷他命。⑷證人黃智獻於偵查中證稱：九十六年一、二月向丙○○購買愷他命二次，每次一包，每包五百、六百元，都是以電話聯絡。同年一月九日二十時三十九分、一月二十一日二十三時三十二分通訊監聽譯文是跟丙○○通話內容，二人相約交易毒品；同年一月九日二十時三十九分那通有交易成功等語。雖黃智獻於第一審改稱係與丙○○合資向張幸涵購買愷他命，然與二人通訊監聽譯文內容不符，應係事後迴護之詞，自以黃智獻於偵查中證詞為可採。⑸就購入愷他命之價格，丙○○於偵查中供稱：每包０．五克以五百元買進，七百元賣出；及至第一審供稱：以十公克七千元向乙○○買入。參以丙○○與乙○○間之通訊監聽譯文內容提及「我們都沒有動就直接量了」、「你以為我沒有秤子」「我自己補人家」等語。顯見丙○○係自備磅秤供分裝愷他命使用，且「我自己補人家」亦顯示丙○○有販賣他人愷他命之行為。⑹丙○○以十公克七千元向乙○○販入愷他命後再分裝成每０．五公克以五百元或含袋重０．七公克八百元出售，顯已賺取價差。丙○○意圖營利而販賣曾悅心、張幸涵、黃智獻愷他命犯行堪以認定。⑺證人解維哲於第一審證稱：甲○○要把愷他命一袋一袋秤好裝起來，他電子秤放在我家，是他託我上網購買，我用我姐姐帳號購買電子秤寄到我家，有看過甲○○在我家分裝愷他命一次，將愷他命放到小夾鏈袋，再以電子秤上分裝成每０．五公克一包，曾在甲○○租屋處看過甲○○分裝愷他命，方式與在我家相同等語。足證甲○○於購入愷他命後，再以電子秤分裝販賣。又磅秤、分裝袋等物常為販毒者放置隱密處，未必能查扣，自不得以未扣得磅秤、分裝袋等物，即認並無販賣毒品之事實，亦分別在判決理由內加以敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。

本件原審綜合甲○○於警詢、偵查中之自白，乙○○之自白，丙○○於偵查中之自白，證人鍾宇鑫、徐湛、曾悅心、張幸涵、黃智獻、張志國、解維哲、陳詩育、吳彥融之證詞，斟酌其他證據，認定上訴人等分別有本件關於販賣愷他命部分之犯罪事實。對於甲○○、丙○○辯解，認不足採；就證人曾悅心、張幸涵、黃智獻於偵查中及第一審前後指證不一，認以偵查中之證詞為可採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。

乙○○上訴意旨㈠、甲○○上訴意旨、丙○○上訴意旨㈠㈡㈢置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡依卷附資料所示，九十六年度偵字第四五五三號卷第四九頁確係刑事警察局刑鑑字0000000000號鑑定書（扣案七十一包經檢驗均有愷他命成分，純度約百分之九十七），乙○○上訴意旨㈡所指，尚有誤會。㈢毒品危害防制條例第四條第三項規定，製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。本件乙○○犯如原判決附表一編號一至六所示販賣第三級毒品罪，係最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪。原判決以乙○○於偵查中及審判中均已自白販賣犯行，因依九十八年五月二十日新修正毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。則於減輕其刑後，法定刑為有期徒刑二年六月以上，七年六月以下。原判決就乙○○所犯附表一編號六所示販賣第三級毒品罪論處有期徒刑六年，雖較附表一編號一至五所示販賣第三級毒品罪各處有期徒刑三年為重，但仍於減輕其刑之法定刑內，自無乙○○上訴意旨

㈢所指判決理由矛盾之違法。㈣原判決事實認定乙○○於九十五年十一月間、十二月二十日，九十六年二月五日、二十五日，分別以一公克一千、八百、七百元販賣甲○○、丙○○愷他命等情，並以九十五年十一月二十三日甲○○與「德宇兄」之通訊監聽譯文中「德宇」兄詢問「愷他命一公克價格」，乙○○回答「八」即係一公克八百元，作為乙○○亦有以每公克八百元販賣甲○○愷他命依據之一，核與證據法則無違，乙○○上訴意旨㈣所指，顯非依據卷內資料具體指摘之適法上訴第三審理由。上訴人等其餘上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，或於原判決之主旨不生影響之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等關於販賣第三級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、妨害自由部分第三審上訴書狀，應敘述上訴理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條定有明文。本件丙○○因犯刑法第三百零二條第一項之妨害自由二罪部分，不服原審判決，並於九十九年二月六日提起上訴，惟未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴，並非合法，亦應予駁回。

三、恐嚇取財、強制、恐嚇部分上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件丙○○、甲○○於上訴書狀並未聲明僅對原判決關於販賣愷他命部分上訴，應視為對原判決關於丙○○強制、恐嚇罪及甲○○恐嚇取財未遂部分亦提起上訴。查上開部分，原審係撤銷第一審關於丙○○共同強制、恐嚇部分之判決，改判論處丙○○共同犯強制及恐嚇罪刑；並維持第一審關於論處甲○○恐嚇取財未遂罪刑部分之判決，駁回甲○○此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第六款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○、甲○○上開部分之上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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