最高法院九十九年度台上字第三九四九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三九四九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第一三一八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一一０三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有如原判決事實欄所載一行為同時非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍一支、制式子彈一顆及土造子彈五顆之犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決（至上訴人另犯加重強盜、傷害等罪部分，經其於原審撤回第二審之上訴，已告確定），改判依想像競合犯，並變更檢察官所引未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之起訴罪名，從一重論上訴人以未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑叁年壹月，併科罰金新台幣叁萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，及為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人所辯伊係自首云云，認非可採，予以指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）檢察官起訴上訴人未經許可持有槍、彈之事實，所引法條為槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，原判決則依同條項規定，論上訴人以未經許可寄藏槍、彈罪，已變更檢察官起訴罪名，然未踐行告知上訴人罪名變更之程序，造成突襲性裁判之結果，自屬違背法令。（二）上訴人自承係受綽號「胖小毛」之人委託保管扣案之槍、彈，原審未依職權調查其究係何人，與上訴人間是否存有委託關係，僅憑上訴人之自白，即行論罪，有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三）警員雖於上訴人所有之自用小客車扣得具子彈外型之金屬物二顆，然前揭金屬物並非槍砲彈藥刀械管制條例所稱之子彈，警員無從據此推測上訴人持有殺傷力之槍、彈，進而發覺上訴人之犯行，原審未加審酌，遽認上訴人不符自首要件，有判決不適用法則之違誤等語。惟查：（一）刑事訴訟法第九十五條第一款關於告知罪名變更程序之規定，旨在使被告得以充分行使其訴訟防禦權，以達刑事訴訟發見真實兼及程序公正之目的。是以法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定，變更檢察官所引用之法條或罪名而為判決，應踐行告知罪名變更之程序，使被告有適時提出辯解及防禦之機會，以避免突襲性裁判，而確保被告之權益。查上訴人被訴未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力之槍、彈，檢察官起訴之法條及罪名為槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪、第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪。原審審判長於民國九十七年七月十日上午審判時，已依上揭規定，對上訴人告以：「請就寄藏有殺傷力之改造手槍、子彈罪名一併答辯」之旨，有該次審判筆錄可稽（見原審卷第六八頁背面），予上訴人以辯解及防禦之機會，經上訴人及其原審辯護人為充分之辯論後，始變更檢察官起訴罪名，依寄藏各該條項之槍、彈罪而為判決。其所踐行之訴訟程序，於法並無不合，亦無突襲性裁判之情形。上訴意旨就此指摘，自非上訴第三審之合法理由。（二）「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段定有明文。又刑法第六十二條前段所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。原判決已說明：桃園縣政府警察局大園分局偵查員袁勝忠等人因上訴人涉嫌強盜劉阿烈，於九十六年五月三日晚上七時三十分許，前往桃園縣平鎮市逮捕上訴人，經上訴人同意搜索其自用小客車，在車上查獲具子彈外型之無殺傷力之金屬物二顆等情，有該分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽。袁勝忠因查獲上訴人涉嫌持有子彈，據其偵查實務經驗懷疑上訴人可能亦持有槍枝，詢上訴人以：「你有子彈，那麼槍？」等語，上訴人遂帶同袁勝忠等人前往桃園縣中壢市之租屋處起出前揭槍、彈，亦據證人袁勝忠於原審證述無訛，足見警方先查獲上訴人涉嫌持有子彈，因而懷疑其持有槍枝，上訴人始自承寄藏槍枝，自不符自首之要件等由甚詳，所述於法並無不合。上訴意旨就原判決已調查說明之事項，仍執陳詞再為事實上之爭執，主張其有自首之情事，指原判決有適用法則不當之違法云云，亦非上訴第三審之適法理由。（三）刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決認定上訴人確有本件未經許可，寄藏槍、彈之犯行，除依憑上訴人於原審之自白外，並以有查獲扣案經鑑定具殺傷力之前揭槍、彈及卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書等，資為補強證據，而為論斷，核無上訴意旨所指僅憑上訴人之自白，即行論罪之情形。又上訴人受綽號「胖小毛」

者之託保管扣案之槍、彈等事實並無不明瞭之處，原審審判長於九十七年七月十日上午審判時，詢以：「尚有證據請求調查？」

上訴人及其原審辯護人均答稱：「無。」（見原審卷第六八頁背面），且在原審辯論終結前，亦未曾聲請為證據之調查，因待證事實已明，原審未就此部分另為無益之調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。綜上所述，前揭上訴意旨均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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