最高法院九十九年度台上字第四三九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四三九九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

薛松雨律師

　　　　　　王玫珺律師

　　　　　　林佳薇律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第三二五六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二七四九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ）係第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣愷他命圖利之犯意，先於不詳時、地以較低成本販入愷他命後，以其申用之0000000000號行動電話為聯絡工具，由買家撥打該電話約定交易之數量、金額及地點後，再由上訴人將愷他命送交買家之方式，販賣愷他命予他人施用而牟利。其犯行如下：（一）、民國九十六年六月二十六、二十七日間，在其台北縣三重市○○街四十八巷三十九號五樓住處，以新台幣（下同）九百元之代價，販賣一公克愷他命予陳又瑜。同年七月九日在台北縣三重市○○街三十一巷八弄四十三號三樓陳又瑜住處，以六百元之代價，販賣一公克愷他命予陳又瑜。同年七月十日，在陳又瑜住處，以四千元之代價，販賣六公克愷他命予陳又瑜。（二）、九十六年九月三日，在其住處以一公克六百元之代價，販賣五公克愷他命予陳又瑜之胞姐陳璽鈞等情。因而撤銷第一審判決，改判併論處上訴人販賣第三級毒品罪刑，又販賣第三級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事法上集合犯之概念，乃指犯罪行為在本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪，給予一個刑罰評價。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素。就販賣毒品行為言，既查嚴、罪重，且不敢亦無法公然從事客觀上之犯罪目的，並非必須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續販賣毒品乃屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，且一向採取從嚴禁毒態度之立法，更無將之特別歸類為包括一罪之設計，自應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇之。原判決就上訴人上述犯行，關於（一）先後三次販賣愷他命予陳又瑜部分，認定為集合犯，成為包括之一罪，再與（二）販賣予陳璽鈞部分，併合處罰，所持之法律見解自有可議。㈡、數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，此觀諸刑法第五十一條之規定甚明。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當。因此，如係數罪併罰內有沒收之必要者，須附隨宣告於各該主刑之下，方為適法，否則即無所據以定其應執行刑之主、從各刑。原判決併論處上訴人販賣第三級毒品二罪刑，然關於從刑沒收部分，並未附隨於各罪主刑之下宣告，而於主刑定應執行刑後，始另行諭知扣案之第三級毒品愷他命一包（驗餘毛重零點六參零公克）、分裝袋二十個、行動電話壹支（含0000000000號ＳＩＭ卡壹張）均沒收；販賣毒品所得新台幣八千五百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，自屬不當。㈢、所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查，其所為之訴訟程序方屬合法。原判決援引卷附上訴人與陳又瑜、陳璽鈞間之通訊監察（聽）譯文為論罪之證據，惟原判決將該通訊監察（聽）譯文視為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則例外規定，認定其有證據能力（原判決理由甲、貳之二），已有未合。且上訴人始終否認有販賣愷他命之犯行，於第一審即具狀聲請調取和信通聯，並於審判期日審判長提示通訊監察譯文訊問有何意見時，陳稱：「這些（通訊監察譯文）都不是很完整，有些是部分擷取內容，有些沒有紀錄全部的對話內容」等語，有該刑事辯護暨聲請狀、審判筆錄可稽（第一審卷第四十四至四十五頁、第一二四頁），提起第二審上訴仍引該刑事辯護暨聲請狀之記載為上訴理由，有刑事上訴狀足憑（原審卷第

十四、十五頁）。乃原審及第一審均未調取各該監聽錄音帶，以適當之設備顯示其聲音，確認其內容與監聽譯文之記載是否相符，遽採為論罪之依據，所踐行之訴訟程序，難謂為適法。㈣、原判決事實欄記載上訴人基於販賣愷他命圖利之犯意，先於不詳時、地以較低成本販入愷他命後，再販賣予他人施用而牟利等情。

然並未於理由內詳予說明，究竟憑何證據認定上訴人係先以較低成本販入愷他命，再出售牟利，已嫌理由欠備。又卷附九十六年六月二十五日十六時二十九分五十二秒通訊監察譯文記載「B （陳又瑜）：先不用拿了。A （上訴人）：不行啦，他已經要去找我了。B ：可是我沒辦法過去拿耶。A：怎辦。B：你跟他講先不要好不好。A：可是他已經到了，在我家附近。B：那你先跟他拿，拿幾件？A ：不是說二件嗎？我還有我自己的啦。」及同年七月十九日十八時四十分四四秒通訊監察譯文記載「A：……有K啦。B：現在調的到嗎？一樣六百嗎？A：是七百的，跟上次一樣的東西。B：是啊，那為什麼變成七百，跟他說是老朋友嘛。A：好，我會跟他說。」等情（第一審卷第五十六、六十二頁背面）；以及第一審審理時，陳又瑜證稱：「（你每次請甲○○調K 他命，甲○○有得到何好處？）沒有，就一起買比較便宜，如果他有需要的話」，陳璽鈞證稱：「（你每次請被告幫你調K 他命，被告有得到何好處？）一起買比較便宜」、「（有無給被告何好處）沒有」各等語（第一審卷第八十九、九十頁），如果無誤，上訴人是否有先以低成本販入愷他命後，再販賣牟利之情事，亦有欠明瞭。原判決未詳予調查釐清，遽為判決，尚嫌速斷。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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