最高法院九十九年度台上字第四八二三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四八二三號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上列一人選任辯護人

吳淑靜律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年五月五日第二審判決（九十九年度上訴字第四九、五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二九五四九號、九十七年度偵緝字第二四五三號、九十八年度偵字第四四三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分（即如原判決事實欄四所示乙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命與徐鼎凱，及如原判決事實欄五所示甲○○、乙○○、丙○○共同販賣第一級毒品海洛因與陳家豪部分）：本件原判決認定：㈠、上訴人乙○○與甲○○（原判決說明甲○○此部分業已判決確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，於民國九十七年九月三日下午四時許，由徐鼎凱先以行動電話與甲○○聯絡購買甲基安非他命，再由乙○○在高雄市「文藻學院」附近，交付甲基安非他命與徐鼎凱，並向徐鼎凱收取新台幣（下同）一千元。㈡、上訴人甲○○、丙○○、乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於九十七年八月九日下午五時許，陳家豪多次以電話與甲○○聯絡購買海洛因事宜，經甲○○徵求丙○○意見後，推由乙○○於同日至高雄市「文藻學院」附近，交付價格一千元之海洛因與陳家豪，而販賣海洛因一次。嗣經警於九十七年一月二十九日下午六時二十分許，在高雄市○○區○○路一二三號十六樓之一，查獲甲○○並扣得如原判決附表四所示之物，嗣甲○○逃匿經通緝，於九十七年十月十六日下午五時許，再為警查獲並扣得如原判決附表五所示之物。警方另於九十七年十月十七日，在乙○○位於高雄市○○區○○街二十三號二樓之一住處，搜扣得如原判決附表六所示之物，始循線查悉上情等情。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判論處乙○○販賣第二級毒品（累犯）罪刑；甲○○、乙○○、丙○○共同販賣第一級毒品（均累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

原判決於事實欄五記載：上訴人三人於九十七年八月九日，由陳家豪以行動電話與甲○○磋商購買海洛因事宜，而經甲○○徵求丙○○意見後，推由乙○○在高雄市「文藻學院」附近，交付價格一千元之海洛因與陳家豪；復撤銷第一審關於上訴人三人於九十七年八月十三日，共同販賣海洛因與陳家豪部分之判決，論斷不能證明上訴人三人有此部分之犯行，而改判諭知上訴人三人該部分無罪（原判決理由欄貳、二）等情，是否認定上訴人三人僅共同販賣海洛因與陳家豪一次？乃原判決認定上訴人三人有前揭犯行，復又於理由欄援引陳家豪於檢察官偵查中證稱：「我的毒品是跟一位叫『姐仔』甲○○買的，……我是以電話聯絡後，直接去文藻那邊，有時候是她（即甲○○）送東西過來，有時候是她小弟乙○○、她男友丙○○送東西過來」（原判決第十一頁第八至十二行、第十四頁第五至九行），據以論述說明：足見陳家豪以電話聯絡後，即至高雄市「文藻學院」附近，再分由甲○○或乙○○或丙○○送毒品過來，顯見陳家豪向甲○○等人購買海洛因時，上訴人三人均曾擔任送交毒品事宜（原判決第十四頁第二十三至二十七行）等情，是否說明上訴人三人均曾送海洛因與陳家豪，彼等三人販賣海洛因與陳家豪非僅一次？其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，事實如何有欠明瞭，不足為適用法律之依據，已有未合。又陳家豪上開證述各情是否不盡明確，原判決就其認定係乙○○送海洛因與陳家豪，並未說明所依憑之證據及理由為何，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決認定丙○○有為原判決事實欄五所載，即與甲○○、乙○○共同販賣海洛因與陳家豪之犯行，係以依甲○○與陳家豪間之通訊監察譯文所載內容（原判決理由欄貳、一、㈠、２、⑴），及甲○○、鄭吉庭、陳家豪相關供述之內容，足見丙○○係甲○○與陳家豪通訊監察譯文中所稱之「男友」（原判決理由欄貳、一、㈠、２、⑵），為其主要論據之一。然原判決援引甲○○與陳家豪間之通訊監察譯文所記載之內容，即陳家豪：「姐仔，我弟仔，偉仔的朋友，今天不方便，『可以差一嗎？』」，甲○○：「沒辦法，最近很緊」，陳家豪：「我家做保養品，我拿一組差不多八、九千跟你換，看你要不要？我還沒領錢。」，甲○○：「這樣，你會划算嗎？」，陳家豪：「我想跟你換二千，我用一組換，看姐仔是要換還是等我領錢再贖回來？因為那是我跟家人偷拿的，因為我家在做這，所以倉庫先拿。因為我還沒領錢」，甲○○：「你什麼時候領錢？」，陳家豪：「五號」，甲○○：「我跟我男友商量一下」，甲○○：「『我男朋友說不要』

，因為最近都欠錢」（原判決第十一頁第二十六行至第十二頁第十五行）等情。苟俱屬無訛，則依甲○○於電話中向陳家豪稱：「我男朋友說不要……」等情以觀，丙○○是否確曾同意甲○○出售海洛因與陳家豪，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。

而上情與此部分事實如何及如何為法律之適用攸關，案關重典，自應詳予調查研求論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明其就上情為如何斟酌取捨形成心證之理由，逕以上開內容不盡明確之通訊監察譯文內容，即為不利於丙○○之推論，致丙○○上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈢、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音內容，始屬調查犯罪所得之證據，依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第三十九條定有明文。原判決認定上訴人三人有共同販賣海洛因與陳家豪之犯行，係依憑警卷第二宗第九頁所示，即甲○○與陳家豪間之通訊監察譯文所載內容（原判決第十一頁第二十六行至第十三頁第一行），為其主要論據之一。然稽諸原判決所援引之上開通訊監察譯文，其內並未記載製作日期及其所屬機關，亦未經製作人在其上簽名（警卷第二宗第九頁），其與法律所規定之程式不合，原判決遽採該通訊監察譯文內容為不利於上訴人三人認定之依據，尚有未合。㈣、犯施用、販賣第一、二級毒品等罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文，則施用、販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決認定乙○○有如原判決事實欄四所載，即與甲○○共同販賣甲基安非他命與徐鼎凱之犯行，係依憑甲○○、徐鼎凱相關供述各情，及徐鼎凱供稱：乙○○所使用行動電話門號係0000000000號，而乙○○亦供承使用上開門號之行動電話（原判決理由欄貳、一、㈠、１、⑶至⑹）等情，為其主要論據。然乙○○否認有前揭犯行，又原判決援引徐鼎凱證稱：伊自九十七年九月三日起至十月初，向甲○○及她的小弟購賣毒品，購買的金額大概一千元，因為伊沒有電子磅秤，數量伊不知道有多重（原判決第九頁第二十二至二十五行）等情，其所供述之內容不盡明確，非無瑕疵；另甲○○並未供承曾與乙○○共同販賣甲基安非他命與徐鼎凱，於原審審理中並證稱：九十七年九月三日那次賣毒品給徐鼎凱是伊自己送貨去的，乙○○並沒有去（原判決第十頁第二十一至二十二行）等情，而為有利於乙○○之陳述；徐鼎凱知悉乙○○所使用行動電話之門號，是否能據以推論乙○○確有與甲○○共同販賣甲基安非他命與徐鼎凱，尚非全無疑義。案關重典，自應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。乃原判決未說明徐鼎凱不利於乙○○供述各情究有何補強證據可資參照，逕以徐鼎凱不盡明確之供述各情，遽予認定乙○○有與甲○○共同販賣甲基安非他命與徐鼎凱之犯行，尚有未合。㈤、有罪判決所記載之事實及理由，暨判決理由間之說明，前後均須互相一致，復須與卷內之證據資料相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決認定乙○○有與甲○○共同販賣甲基安非他命與徐鼎凱之犯行，係以徐鼎凱確有於九十七年九月三日下午四時許，以其持用之門號0000000000行動電話與持用門號0000000000行動電話之甲○○聯絡購買甲基安非他命事宜，在高雄市「文藻學院」以一千元之代價購得甲基安非他命之事實，經甲○○於原審審理中供陳在卷，核與徐鼎凱於檢察官偵查及第一審審理中原證稱：伊自（九十七年）九月三日起至十月初，向甲○○及她的小弟購買毒品，購買的金額大概一千元，因為伊沒有電子磅秤，數量伊不知道有多重等語，大致相符（原判決第九頁第十八行至二十六行），為其主要論據之一。然稽諸原審審判筆錄之記載，原審審判長於訊問甲○○上開事實時，甲○○僅泛稱：「我有販賣一次毒品給徐鼎凱」（九十九年度上訴字第五十三號卷第二七二頁），並未詳細供陳其究於何時、地，以多少價格販賣何種毒品與徐鼎凱。又原判決所援引徐鼎凱之上開供述，其內容是否亦不盡詳細明確。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕以甲○○與卷內筆錄所載內容不盡相符之供述，及徐鼎凱於檢察官及第一審審理中不盡明確之證述，即為不利於乙○○之認定，致乙○○上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。上訴人三人上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

二、上訴駁回部分（即如原判決事實欄四所示甲○○單獨販賣甲基安非他命與曾理順二次部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審就甲○○於九十七年九月底某日，販賣甲基安非他命與曾理順部分，論處甲○○販賣第二級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回甲○○就此部分之上訴；撤銷第一審關於甲○○於九十七年十月初某日，販賣第二級毒品與曾理順部分之判決，就該部分改判論處甲○○販賣第二級毒品（累犯）罪刑，已依憑卷內訴訟資料詳予敘明所憑之證據及認定之理由。甲○○上訴意旨略稱：伊坦承有販賣第二級毒品之犯行，又伊於警詢及檢察官偵查中曾供出毒品之來源係綽號「阿弟仔」者等相關資料，聲請本院查明該綽號「阿弟仔」者是否已經查獲等情。惟查本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實有無及相關事實之調查，甲○○聲請本院查明綽號「阿弟仔」者是否已經查獲等情，本院無從審酌。甲○○上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於此部分如何違背法令，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ｅ