最高法院九十九年度台上字第五０三四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五０三四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李淵聯律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月十一日第二審判決（九十九年度上訴字第一０七０號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第二九九三、三一七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決所引證人之陳述，均無證據能力，原判決認具證據能力，並採為不利於上訴人之認定，已然違背法令。且證人侯宇澤、陳怡君、吳自強、洪璟呈之陳述，已於法院審理時翻供，並為上訴人有利之供述；另證人簡志明、鄭秋智、張信譁之證述，前後反覆，依罪疑唯輕原則，應為有利於上訴人之認定。而原判決事實認定前來取貨者，或為侯宇澤，或陳怡君，或為侯宇澤、陳怡君二人，但原判決附表一編號㈠至㈧，卻記載交易對象為侯宇澤、陳怡君二人，亦顯有理由矛盾之違法。又第一審判決主文前段已將各該犯罪項下應沒收之物宣告沒收，乃復於主文後段重覆宣告沒收，致日後恐有無法執行及重覆扣押上訴人財產之虞；而有關查獲之第二級毒品安非他命既為絕對義務沒收，但理由又載：「關於此毒品係上訴人實行如原判決附表一編號犯販賣第二級毒品罪所用，……」等語，顯亦混淆毒品危害防制條例第十八條第一項及第十九條第一項規定之適用，均有適用法則不當之違誤。另原判決認定侯宇澤、陳怡君、簡志明、鄭秋智、張信譁、吳自強、洪璟呈等人施用毒品告磬，但理由何在？而原判決未審酌上訴人犯罪之情節與大、中盤毒販有異，未依刑法第五十九條減刑，其量刑亦有不當；且監聽譯文僅提及「一張」、「一尾」、「大尾」等數量代號，是否販毒，尚未可知，不應以該譯文作為補強證據。再者，上訴人自白犯罪在先，原判決未予減刑，亦有違誤云云。惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之販賣第二級毒品安非他命犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品各罪刑（共二十九罪，均累犯，悉處有期徒刑）之判決，駁回其於第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人否認有上開犯行，辯稱：吳自強未對其為洽購安非他命之意思表示，遑論有何起訴所指之販毒事實；而侯宇澤、陳怡君、簡志明、鄭秋智、洪璟呈、張信驊等人雖曾電話邀約，然彼等或係與其合資購買毒品，或係意在藉機向其無償索取毒品施用，其概無販賣安非他命予侯宇澤等人資以牟利之行為。其與陳怡君等人都是一起施用毒品、撥來撥去，沒有用錢交易云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，亦分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查證據之取捨，為事實審法院之職權。證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其確信自由判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，茍未違背經驗法則或論理法則，即難遽指為違法，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而證人之證言先後縱有差異，事實審法院依憑其等之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判決之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件證人陳怡君、洪璟呈、吳自強於警詢、偵審中所為之先後證述，雖有不一，但原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合證人侯宇澤、簡志明、鄭秋智、張信驊、施健良、劉子健、林佩青之證言，卷附通訊監察譯文、台灣基隆地方法院九十八年度聲搜字第三○○號搜索票、查獲初步鑑驗照片、第一審勘驗筆錄、原審法院被告前案紀錄表，及扣案之蒐證光碟一只、安非他命一包、行動電話一具、新台幣（下同）一千元等證據，參互斟酌判斷，再審酌上訴人於第一審坦承侯宇澤、陳怡君、簡志明、鄭秋智、洪璟呈、張信驊等人，均曾藉其持用之000000000

0、0000000000號行動電話，多次邀約俾向其洽購數量不等之安非他命等客觀事實及不否認上述通訊監察譯文之所載，暨一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。是如上訴人僅單純居中調貨乃至單純合資而別無其他利益可圖，諒其主觀上亦必無為證人侯宇澤、陳怡君、簡志明、鄭秋智、洪璟呈、吳自強、張信驊等七人犯險取貨之意願等情，因而認定上訴人確有上揭犯行。對於上訴人之辯解，認均不足採；前述證人除簡志明、鄭秋智、張信驊三人於警詢中之陳述無證據能力外，其餘陳怡君、洪璟呈、吳自強及侯宇澤於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，為證明上訴人犯罪事實存否所必要，均具有證據能力；另上述七位證人於檢察官偵查中之證詞，均曾經檢察官命為具結，且核無顯有不可信之情況，亦均具證據能力。已分別在判決內詳述其採證認事、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，難認原審僅係依憑前述各證人之證言，即為上訴人不利之認定，亦難認有何採證及證據上理由矛盾之違法情事。而依原判決事實所載，侯宇澤、陳怡君夫妻二人為達己解毒癮之目的，而共同向上訴人購買毒品，僅於交易當時，或由侯宇澤、陳怡君二人共同出面取貨，或單由侯宇澤或陳怡君分別出面取貨，其交易對象仍為侯宇澤、陳怡君二人，則原判決附表一編號㈠至㈧，記載交易對象為侯宇澤、陳怡君二人，即無理由矛盾之違法可言。又依第一審判決主文之記載，上訴人係犯如第一審判決附表一所示共二十九罪，各罪之處刑及沒收均如該附表「罪名及應處刑罰」欄之所示，其後並依數罪併罰之例定其應執行刑為有期徒刑二十八年，及將前述宣告之多數沒收，諭知併予執行，乃係依刑法第五十一條第五、九款規定辦理，自非重覆宣告沒收，原審予以維持，駁回上訴人之上訴，難認有何適用法則不當之違誤。又原判決於理由說明查獲之安非他命為第二級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，為絕對義務沒收之物，並依該條項規定諭知沒收銷燬之，亦核無違法可言。雖原判決理由特別說明「關於此毒品係上訴人實行如原判決附表一編號犯販賣第二級毒品罪所用，……」等語，無非強調該扣案之毒品係本案查扣之毒品，與本案有關，而得於本案宣告沒收銷燬之，難認有何混淆毒品危害防制條例第十八條第一項及第十九條第一項規定適用之違誤情事。

再者，侯宇澤等人向上訴人購買之毒品既未扣案，且彼等購買後距原審宣判時已約達一年，原判決因認侯宇澤等人向上訴人購買之毒品已施用告磬，尚非事理之所無，顯亦合乎經驗法則。原判決於理由內雖疏未說明論述，而有欠周全之微疵，然上開微疵尚不致動搖原審上述事實認定，於判決結果不生影響，不能指為違法，而據為提起第三審上訴之適法理由。再者，上訴人行為後，修正毒品危害防制條例第十七條增訂第二項，規定犯同條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。亦即犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪者，須於偵查及審判中均自白，始得依上開規定減輕其刑。查上訴人始終否認犯罪（見第二九九三號偵查卷第十六、一四一頁、第一審卷㈠第一四○頁、卷㈡第二一五頁、原審卷第七四頁反面、七九頁反面），未曾於偵查、審理中自白犯罪，原判決未予減刑，亦核無違誤可言。另毒品買賣之對話，恆使用代號，此乃審判職務所已知，而監聽通話內容之解讀，為證據證明力問題，亦屬事實審法院之職權。依證人簡志明、鄭秋智所證：「小尾」、「一張」是指一千元之安非他命；「要換一尾大尾」，是要改買一克三千元之安非他命等語（第一審卷㈡第三一、三九、四○頁），原審因就上訴人與上述證人等監聽之內容，從對話之上下文或綜合全篇對話意旨，予以解讀、綜合判斷，進而為事實認定之補強證據，自不得任意指為違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審判決就上訴人之犯罪情節，已在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，並敘明上訴人為累犯，應依刑法第四十七條之規定，就法定刑為有期徒刑、罰金部分加重其刑，且說明第一審審酌上訴人之素行、生活狀況、智識程度，販賣第二級毒品安非他命，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會治安有相當程度影響所生之危害，暨販賣毒品之次數、數量及所得利潤，兼以其不知悔改之犯後態度等一切情狀予以綜合考量，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自難指為違法。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。上訴人意圖牟利，販賣安非他命多達二十九次，審酌其不知悔改之犯後態度，客觀上並無情堪憫恕之特殊事由，原審未依刑法第五十九條酌減其刑，所為量刑職權之行使，亦無不合。依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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