最高法院九十九年度台上字第五七八七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五七八七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

柯士斌律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月一日第二審判決（九十九年度上訴字第一四六三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十八年度偵字第二三二七、二八七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人甲○○未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定視為全部上訴，合先敘明。

一、撤銷發回部分（即原判決事實欄一之㈠至㈢所示，上訴人販賣及轉讓第一級毒品部分）：本件原判決認定㈠、上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於民國九十七年十一月四日至同年月十日間之某時，由陳進中以電話與上訴人聯絡後，在宜蘭縣員山鄉○○路○段一四三巷二十三號樓下，由上訴人以新台幣（下同）一千元之價格，販賣海洛因與陳進中。㈡、上訴人基於轉讓海洛因之犯意，分別於如原判決附表三所示之時、地，轉讓海洛因與黃冠騰三次（詳細情形如原判決附表三所示）。㈢、上訴人與吳叔謙共同基於轉讓海洛因之犯意聯絡，於如原判決附表四所示之時、地，轉讓海洛因與黃冠騰三次（詳細情形如原判決附表四所示）等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，就上開㈠部分改判論處上訴人販賣第一級毒品罪刑；維持第一審就上開㈡、㈢部分論處上訴人轉讓及共同轉讓第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人就該部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、犯施用、販賣第一、二級毒品等罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文，則施用、販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行者論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。⑴、原判決認定上訴人有原判決事實欄一、㈠所載，即販賣海洛因與陳進中之犯行，係依憑陳進中於檢察官偵查中不利於上訴人之供述，及上訴人與陳進中之電話間曾多次聯絡，有相關電話通聯紀錄可稽，為其主要論據。然依原判決於理由欄之論述說明，陳進中供述各情前後不盡明確一致（原判決第五頁第二十一至二十三行、第六頁第十一至二十行），而非無瑕疵；又上訴人與陳進中間之電話通聯紀錄，是否僅能證明上訴人與陳進中曾以電話聯絡，然並不能證明彼等二人於電話中交談之內容？則陳進中不利於上訴人供述各情是否確屬事實，尚非全無疑義，案關重典，自應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。乃原判決未說明陳進中不利於上訴人供述各情究有何補強證據可資參照，逕以陳進中不利於上訴人供述各情，遽予推論上訴人有如原判決事實欄一、㈠所載之犯行，尚有未合。⑵、原判決認定上訴人有原判決事實欄一、㈡、㈢所載，即單獨或與吳叔謙轉讓海洛因與黃冠騰之犯行，係依憑黃冠騰不利於上訴人之供述，及上訴人與黃冠騰之電話間曾多次聯絡，有相關電話通聯紀錄可稽，為其主要論據。然黃冠騰供述各情與吳叔謙證述情節不符（原判決第九頁第二至三行），而尚非全無疑義；又上訴人與黃冠騰間之電話通聯紀錄，是否僅能證明上訴人與黃冠騰曾以電話聯絡，然並不能證明彼等二人於電話中交談之內容？則黃冠騰不利於上訴人供述各情是否確屬事實，尚非全無疑義，自應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。乃原判決未說明黃冠騰不利於上訴人供述各情究有何補強證據可資參照，逕以黃冠騰不利於上訴人供述各情，遽予推論上訴人有如原判決事實欄一、㈡、㈢所載之犯行，尚有未洽。㈡、販賣第一級毒品海洛因，必其所非法販賣者確為海洛因，方能成立。原判決認定上訴人有原判決事實欄一、

㈠所載販賣海洛因與陳進中之犯行等情，為上訴人所否認。而原判決並未說明經由何項調查及有何證據，足認上訴人所販賣與陳進中者確係海洛因，則上訴人販賣與陳進中者是否確屬海洛因，亦非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求論述說明，遽予判決，尚嫌率斷，其審理猶有未盡。㈢、有罪判決所載之事實及理由，暨判決理由間之說明，前後均須互相一致，復須與卷內之證據資料相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決認定上訴人有原判決事實欄一、㈡、㈢，即單獨或與吳叔謙共同轉讓海洛因與黃冠騰之犯行，係依憑第一審卷第一宗第一八五至一九三頁筆錄之記載，證人黃冠騰就於如原判決附表三所示之時、地，以該附表所示之聯絡方式與上訴人聯絡後，上訴人即將其先前已購得如原判決附表三「轉讓數量」欄所示金額數量之海洛因，轉讓與黃冠騰，並由上訴人將海洛因交與黃冠騰，黃冠騰則將價金交與上訴人。又黃冠騰於如原判決附表四所示之時、地、以該附表所示之聯絡方式與上訴人聯絡後，上訴人即將其先前已購得如原判決附表四「轉讓數量」欄所示金額數量之海洛因，轉讓與黃冠騰，並由吳叔謙將海洛因交與黃冠騰，黃冠騰則將價金交與上訴人等事實，業據黃冠騰於第一審審理中證述明確（原判決第七頁第三十一行至第八頁第八行），為其主要論據之一。然稽諸原判決所援引第一審卷第一宗第一八五至一九三頁筆錄之記載，黃冠騰相關證述之內容是否不盡明確一致，而無從據以判斷上訴人確有如原判決附表三、四所示之犯行。乃原判決就上情未詳予斟酌調查釐清，逕以上開與卷內證據資料不盡相符之理由，即為不利於上訴人之認定，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

二、上訴駁回部分：

㈠、原判決事實欄一之㈣、㈤所示，上訴人幫助黃冠騰、陳鈞宸施用海洛因部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人經原判決論處幫助施用第一級毒品罪刑部分（即原判決事實欄一、㈣、㈤所載幫助黃冠騰、陳鈞宸施用海洛因部分）後，不服原判決，於九十九年七月九日具狀提起上訴，並未敍述理由，而其另提出之上訴理由狀中，亦僅對原判決論處其販賣及轉讓第一級毒品罪刑部分為爭辯，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未就其幫助施用第一級毒品部分提出上訴理由，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

㈡、原判決事實欄一之㈤所示，上訴人幫助陳鈞宸施用安非他命部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人另犯幫助陳鈞宸施用第二級毒品部分，原判決認係成立刑法第三十條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。又縱上訴人所犯幫助陳鈞宸施用第二級毒品部分與前述上訴人幫助陳鈞宸施用第一級毒品部分，有想像競合犯關係為裁判上一罪，但其幫助陳鈞宸施用第一級毒品部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之幫助陳鈞宸施用第二級毒品部分，亦無從適用審判不可分之原則，為實體上審判。上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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