最高法院九十九年度台上字第六０三七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六０三七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年七月十四日第二審判決（九十九年度上訴字第四五０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度營毒偵字第三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決關於施用第一級毒品部分，撤銷第一審諭知不受理之判決，改判論處上訴人甲○○施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑八月。原判決關於上訴人施用第二級毒品部分，另從程序上駁回，詳如後述），已詳敘其調查證據之結果及認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：上訴人施用第一級毒品，檢察官應先聲請法院裁定觀察、勒戒，原判決竟逕行起訴論處罪刑，恣意為無正當理由之差別待遇，自屬違法等語。

惟按：毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第十條之罪者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第二十四條規定本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第一項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第二項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第一條第一項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第二項既規定，前項（第一項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴；即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」

，而非適用刑事訴訟法第二百五十三條之三所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第二十四條第一項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第十條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，五年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第二十條第一項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定。本件原判決已敘明上訴人前因施用毒品罪，經檢察官以九十八年度營毒偵字第二二七號為緩起訴處分，並命上訴人應於緩起訴期間內接受美沙酮替代療法及心理治療，以完成戒癮治療處分；惟上訴人未於期間內履行，且於撤銷緩起訴處分確定後，再犯本件施用第一級毒品罪，檢察官不再聲請觀察、勒戒而逕行起訴，程序上並無不法。經核原判決之論斷，於法並無不合。上訴人上訴意旨仍執陳詞，就原判決無違法律規定之說明，予以指摘，並任意解釋法律，自非適法之第三審上訴理由。應認上訴人對於施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、施用第二級毒品部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。

上訴人所犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其法定本刑為有期徒刑三年以下之罪，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分竟仍提起上訴，其此部分上訴，亦屬違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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