最高法院九十九年度台上字第六一一九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六一一九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

羅秉成律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月三十一日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第五六五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一三七五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認黃文吉之警詢陳述不符法定傳聞法則例外要件，並無證據能力；卻又認其於同日在檢察官訊問時之陳述，合於刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，有證據能力。有判決理由矛盾之違法。且前開規定僅於檢察事務官或司法警察（官）詢問時，始有適用可能，於檢察官之訊問，並無適用餘地。原判決亦有適用法則不當之違法。又被告詰問證人之憲法上訴訟權，於偵查中亦可適用；檢察官訊問黃文吉時，已知悉黃文吉另案遭通緝，而可預料其若另案獲釋，有再逃亡可能。因此，檢察官為訊問時未使上訴人在場，賦予對質詰問之機會，致其後黃文吉藏匿無蹤、不能傳喚，顯不能歸責上訴人。基於歸責原則，應認黃文吉於檢察官訊問時之陳述無證據能力。原判決就黃文吉此部分陳述，如何具可信之特別情況，並未調查，於判決理由亦無詳細說明，亦有應調查之證據未加調查及判決不載理由之違法。㈡、上訴人獲案後約七小時，警方始為詢問，迨檢察官再訊問時，更已經過二十二小時。

其中之「空檔時間」，何以均無偵查作為？上訴人是否真有休息、或得以充分休息？員警洪裕隆證指上訴人趴在桌上等語，是否足見上訴人確實疲累，而有疲勞訊問情事。以上均未見原審調查。㈢、上訴人之警詢筆錄，係警方複製黃文吉筆錄並稍加修改後再要求上訴人依筆錄內容逐一陳述。警方故意違反法定程序，已不足以保障上訴人自由、真實之意思。原判決自不得據此有嚴重瑕疵之筆錄，認上訴人之警詢陳述與事實相符。㈣、黃文吉購買第一級毒品海洛因所交付之金額，係新台幣（下同）三千五百元抑四千元，黃文吉所述並不一致；因其前後陳述時間相隔不到十日，應無記憶不明問題，竟有此重大瑕疵，憑信性堪慮。原判決認係時間經過所致，顯有悖經驗法則。有關第二次交付海洛因之地點，黃文吉前後所述亦有齟齬。原判決未說明黃文吉矛盾之陳述可採之理由，亦有判決不備理由之違誤。㈤、上訴人自陳不認識「阿宏」，亦不知「阿宏」如何得知其手機（號碼）。則上訴人接獲陌生人「阿宏」電話後豈有願意代運不明物品之理？上訴人復係依何根據猜測其所運送者為毒品？上訴人關於此部分之陳述，不合常理，難以遽信。又由上訴人與黃文吉同時獲案，其時正擬共同吸食海洛因之事實，可知上訴人與黃文吉之交情更甚於「阿宏」。故上訴人所辯係與黃文吉共買而非代賣，尚非無憑。

原判決就此未予審酌，亦有理由不備之違法。㈥、原判決就上訴人是否有營利意圖，並未詳加調查，僅以上訴人「私下猜測運送之物品為毒品」及「幫忙運毒可換取一小包毒品」等間接事實，遽為認定。又警方於上訴人與黃文吉獲案後採得之尿水均呈嗎啡之陽性反應，以及「阿宏」與上訴人於民國九十六年六月四日至同年月九日間有密集之通話事實，均與上訴人與「阿宏」是否共同販賣海洛因予黃文吉無關，原判決據為判決之基礎，均有判決不備理由之違誤。㈦、本件二次交易，時間緊接，對象僅黃文吉一人，販售方法及數量亦均相同，認係接續行為，論以包括一罪，較合社會通念、論理及經驗法則、比例原則；亦較符公平、合理性；實務上亦有採此見解者。原判決變更公訴意旨之依據，改以數罪併罰論科，尚值商榷等語。

惟按：㈠、詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之在場，此由刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段僅規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，即得印證。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。本件黃文吉於檢察官訊問時經具結陳述，且無顯不可信之情況，依上說明，即屬有證據能力之傳聞證據。該等偵查中之證言，雖未經上訴人於偵查程序中為詰問，然黃文吉於九十六年十一月十三日被通緝，經第一審傳、拘無著，迄原審審判期日前仍通緝中（見第一審卷第一二三至一二五頁、第

一五一、一五一之一、一八八頁，原審卷第六三頁反面），已無從於審判中補行詰問，究與不當剝奪被告詰問權之行使有間。原判決認黃文吉於檢察官訊問時之陳述具證據能力，尚無違誤。㈡、原判決綜合第一審勘驗上訴人警詢錄音所得、上訴人之兄鄭孟杰及員警洪裕隆之證述，以及上訴人獲案後接受警詢，乃至檢察官訊問，其間均有相當之間隔等證據資料，說明上訴人於警詢時精神良好，警詢筆錄係出於自由意志，並無疲勞或毒癮發作之情形；並敘明警方詢問上訴人時雖非全程錄音，然在客觀上對上訴人在訴訟上防禦並無影響，且毒品危害防制條例犯罪對社會所生之重大危害，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，因認上訴人於警詢中之自白具證據能力（見原判決第六至九頁）。所為之論斷、說明，並無違反經驗法則、論理法則或有調查未盡或判決不備理由之違法情形。㈢、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認上訴人有其判決所載販賣海洛因予黃文吉二次之犯行，係以上訴人於警詢及檢察官訊問時之自白、黃文吉於檢察官訊問時之指證、上訴人及黃文吉之前科紀錄及兩人獲案後之尿水均呈嗎啡之陽性反應，以及九十六年六月四日至同年月九日，上訴人與「阿宏」間有密集之通話等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人之犯行，足以認定。除併說明上訴人與「阿宏」何以有營利意圖，以及指駁上訴人所辯其係與黃文吉合資向「阿宏」購買云云，何以不足採信外，並敘明黃文吉第一次購買海洛因之代價係四千元，而非三千五百元之理由。均已詳敘其所憑之證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。且原判決係認定上訴人依「阿宏」之電話指示，於九十六年六月初某日及同年月六日或七日之某日，先後二次將「阿宏」所交付之海洛因轉交予黃文吉；「阿宏」並依約交付不定數量之海洛因予上訴人，作為上訴人跑腿之酬佣。則九十六年六月四日至同年月九日間，上訴人與「阿宏」間有密集之通話紀錄，自足為上訴人自白及黃文吉證詞是否與事實相符之佐證。又上訴人與黃文吉係於九十六年六月十日同時獲案，其時距第二次販賣海洛因之時間約僅三、四日。則原判決以上訴人與「阿宏」

均有施用毒品之前科紀錄及兩人獲案後之尿水均呈嗎啡之陽性反應之事實，認黃文吉有購買海洛因，而上訴人有犯罪之動機，亦難謂係無關連之證據。次按，施用毒品之人代非熟識之毒販跑腿，轉交毒品予買方，以換取毒品施用，並非鮮見。上訴人係有施用毒品經驗之人，其以上開方式替「阿宏」跑腿，以取得海洛因施用，於常理無違。原判決採信上訴人關於此部分之自白，自不違經驗法則。原判決以上訴人有施用毒品前科，並據上訴人自承：他（阿宏）交了一小袋的東西給我，叫我把東西送到土城市○○路，然後打電話給「阿吉」（黃文吉），他有把「阿吉」的電話給我，並要我跟「阿吉」收四千元，再拿回給他，他有說到時候會拿一些海洛因給我，雖然「阿宏」沒有明說要送去的東西是什麼，但我猜得出來是毒品等語（見偵卷第五六頁）。認上訴人對於其交付予黃文吉之物品係海洛因，有所認識；並敘明上訴人係以取得「阿宏」所交付供施用之海洛因為對價而參與販賣，認上訴人有營利之意圖，均非無據，亦無判決理由不備情形。㈣、刑事訴訟之目的在確定具體刑罰權之有無及其範圍。是訴訟對象之確立，如能達上開目的，即得為明確之辨別，縱犯罪時、地等細節之認定，稍有歧異，因無礙其同一性，仍不得指為違法。查黃文吉就上訴人第二次交付海洛因之地點，於兩次檢察官訊問時均稱係在土城市，此與上訴人於警詢及偵查中所述並無不同（見偵卷第九、五六、六二、七四頁）；其餘交付海洛因之時間、方法、交易之價格等，兩人所述亦無不符。亦即就第二次之販賣，不論是對象、時間、方法、價格，以及較大範圍之地點，均足以確定。黃文吉就第二次交易地點之陳述上之差異，原判決雖未究明而略有瑕疵，然因不礙此次販賣事實之同一性之認定，自不得指為違法。㈤、所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪。本件上訴人兩次販賣行為，雖僅間隔數天，販賣之對象、數量、所用之方法，乃至法益之侵害，亦均無不同。然二次販賣行為，顯各自獨立，依一般社會通念，亦無難以強行分開，而在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形。自難論以接續犯。原判決認上訴人二次犯行犯意各別，應併合處罰，即不得指為違誤。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，對原判決認定事實、適用法律職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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