最高法院九十九年度台上字第六二七０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六二七０號

上訴人

甲○○原名張展碩.

上訴人

乙○○原名張家華.

上列一人選任辯護人

張仁龍律師

上列上訴人等因妨害自由案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第六一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第四九五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○（原名張展碩）、乙○○（原名張家華）（以下除個別記載姓名者外，簡稱上訴人等）之犯行均明確，因而撤銷第一審之關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍論上訴人等以共同以強暴、脅迫之方法，剝奪人之行動自由罪，均適用中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，甲○○、乙○○各減處有期徒刑十一月、九月。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。上訴人等上訴意旨略以：㈠、原判決事實認定本案共同正犯張銘成曾打開裝有不詳數量之形似子彈（無證據證明係具有殺傷力之子彈）之盒子向被害人丙○○及陳重光恐嚇等語。就張銘成持以恐嚇者，係「形似子彈」之物抑係無證據證明具殺傷力之「子彈」，認定矛盾。且不論其性質如何，均無不能沒收之情事存在；其所屬如何，亦攸關沒收之依據。原判決未查明、審認，顯屬違背法令。

㈡、依原判決之說明，上訴人等行為後刑法第二十八條、第四十七條之修正，以修正後之規定較有利於上訴人等。詎原判決未敘明理由，逕認修正前之規定有利而予適用。有關罰金刑之修正，原判決亦未說明新舊法比較結果應適用舊法之理由。以上之認定於法有違，亦屬判決理由不備。㈢、同案被告張銘成於本案構成累犯，且未與被害人和解；反觀上訴人等均無前科，已與被害人（丙○○）達成和解；原判決並認乙○○之犯罪情節最輕。乃原判決對甲○○、張銘成、乙○○分別量處宣告刑有期徒刑一年十月、一年八月、一年六月，相差各僅二個月，於上訴人等言，顯屬過重，而有失衡。㈣、原審知悉張銘成在監執行，無不能提訊情形。竟未經提訊即認定其犯罪事實；且未說明理由，即認定其與上訴人等係本案之共同正犯，有判決理由不備之違法等語。

惟查：㈠、原判決事實欄記載：張銘成打開裝有不詳數量之形似子彈（無證據證明係具有殺傷力之子彈）之盒子向被害人恐嚇等語（見原判決第三頁第八行以下）。就張銘成持以恐嚇者係「形似子彈」之物抑係無證據證明具殺傷力之「子彈」，雖不明確，語意上亦略有齟齬。然因均屬不具傷殺力之物，無礙其同一性，亦不影響成立之罪名，即與事實記載矛盾之違法情形有間。且上開供恐嚇之物，並未扣案，已無從調查；卷內復無其他證據可資審認是否確為具殺傷力之子彈。則原判決未為調查，並謂：無證據證明係具殺傷力之「子彈」，自無調查未盡或判決不備理由之違法。再者，上開供恐嚇之物既無證據證明係具殺傷力之「子彈」，原判決且未認定係上訴人等或共犯所有。則該等物品縱係供犯罪所用之物，依法即不得沒收。原判決未宣告沒收，亦未敘明不沒收之理由，即不得指為違誤。㈡、上訴人等行為後，刑法部分條文業於民國九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。其中第二十八條於修正前規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。亦即於共同實行犯罪者而言，依修正前、後之規定均成立共同正犯，於上訴人等並無有利、不利之問題。又罰金刑最低度部分，原定貨幣單位為銀元，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上」（依罰金罰鍰提高標準條例規定，就七十二年六月二十六日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例規定，以銀元一元折算新台幣三元）；修正後同款則規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」。亦即比較修正前、後之規定，顯以修正前之規定有利於上訴人等。則原判決綜合與罪刑有關之相關規定為新舊法之比較結果，依刑法第二條第一項前段規定，整體適用其行為時法，即修正前之規定，即屬允當。

上訴意旨關於此部分之指摘，應有誤會。至於原判決關於修正前後刑法第四十七條（累犯）規定之說明，顯係針對張銘成而為，與上訴人等無關，上訴人等執以指摘，亦屬誤會。㈢、刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審審酌本案被害人丙○○等人與案外人江必義間之糾紛原已初步達成和解，事件順利落幕應可預期，實無節外生枝之必要，乃上訴人等及黃堯相、張銘成等人竟以被害人等在其「地盤」上打人為由，號召眾人仗勢欺人，在眾目睽睽之下，強行打人、擄人、恐嚇他人，行徑囂張，犯罪情節甚重，惡性重大；惟於事發後，已取得被害人丙○○之諒解（其他二位被害人尚未和解），並渠等願坦承犯行，可見仍有坦然面對法律制裁之意，以及本案緣於甲○○號召眾人至社區堵人，為始作俑者；黃堯相在現場主控全局，犯罪情節較重；張銘成參與情節較輕，乙○○更次之，以及渠等之素行等一切情狀，分別量處如上刑期（見原判決第七頁）。經核並無違法或濫用權限情形，上訴意旨就原判決量刑職權裁量之適法行使，任憑己意，漫為指摘，難認係適法之第三審上訴理由。㈣、原判決就上訴人等與張銘成、黃堯相及其餘身分不詳之成年男子二、三十人，就本案犯行有如何之犯意聯絡及行為之分擔，應成立共同正犯，已明白認定，並敘明其認定之理由（見原判決第二、三頁、第五頁三、）。並無上訴意旨指摘之理由不備之違法情形。原審依法提訊張銘成到庭審理，亦有九十八年二月十日審判筆錄可按（見原審卷第二五０頁以下）。上訴意旨關於此部分之指摘，顯與事實不符，併此敘明。依上說明，上訴人等之上訴均難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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