最高法院九十九年度台上字第六八九七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六八九七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月八日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第六四四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一五００七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決主文諭知其附表一所示之毒品沒收銷燬之、附表二及附表五所示之物沒收，則上開毒品及證物自應於審判程序提示令上訴人辨認，但原審並未予提示；雖上訴人曾於準備程序時同意原判決附表一、附表三及附表五所示等物具有證據能力，但於審判程序時仍應依法提示令上訴人辨認，更何況原判決附表二所示之物，於準備及審判程序均未提示令上訴人辨認。原審所進行之審判程序顯有違刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條之規定，其判決當然違背法令。㈡、原判決雖認上訴人被訴販賣第二級毒品甲基安非他命部分無罪，但其附表三所示之甲基安非他命，既係本件扣案之物，且又屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，依同條例第十八條第一項規定，不問屬於犯人所有與否均應沒收銷燬之；至原判決附表四所示之分裝袋，則應依同條例第十九條第一項規定沒收，惟原判決對該甲基安非他命及分裝袋均未諭知沒收或併銷燬之，亦有不適用法則之違法。㈢、原判決理由欄乙、二之（二）部分敍明觀之上訴人所使用之000000

0000、0000000000號行動電話與綽號「阿伯」、「伯仔」、「黑姊」等人之通訊監察譯文，上訴人應有於民國九十六年七月十六日、十七日交付海洛因予他人之事實等由，惟事實欄則僅略載：「被告竟基於販賣營利之意圖，於九十六年七月二十一日晚間十時三十分，向綽號『阿華』購入新台幣（下同）九萬元之第一級毒品海洛因，在台北市○○路○段一二一號前為警查獲。」等情，而漏載上訴人於上開時間交付毒品予他人之事實，已有未當。又原判決既依據上訴人使用之上開行動電話與使用0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文，認定上訴人有販賣海洛因之事實，上訴人雖供稱無法提供該行動電話使用者之姓名及住址，然原審既已依據通聯紀錄查出上述電話係綽號「阿伯」、「伯仔」、「黑姊」之人所使用，自應依職權向相關通訊單位查明上述電話使用人之姓名、年籍，並傳訊到庭說明。再者，原判決雖以上訴人於九十六年七月十六日、十七日分別與綽號「阿伯」

、「伯仔」、「黑姊」等人之通訊監察譯文，作為上訴人有販賣第一級毒品之佐證，惟該十四通電話內容真意為何？上訴人之辯護人雖於原審時同意作為證據，仍主張不足以證明上訴人有販賣毒品之行為，且上訴人亦僅承認與他人通話，並未承認該通話內容即係販毒。原審未就該通話內容進一步查證，僅以上訴人不知使用者姓名及地址為由，即未再查證，逕採上開通訊監察譯文為上訴人販賣毒品之佐證，亦有調查未盡併採證違背證據法則之違誤。㈣、原審認定上訴人係基於賣出營利之意圖而購入毒品，然就上訴人主觀上是否具有販賣營利之意圖，自應以嚴格之證據證明之，惟遍觀原判決均未記載認定之依據，僅以上訴人無吸食海洛因之習慣，而無端隨身攜帶數量不少之海洛因，即以推測擬制之方式，認定上訴人購入海洛因時即有營利之意圖，亦有理由欠備之違法。㈤、原判決理由欄既以上訴人販入如其附表三所示之甲基安非他命，是否基於販出營利之意圖，尚存有合理之懷疑，自不能僅憑上訴人自白曾經販賣甲基安非他命予他人，以及上開通訊監察譯文，遽認上訴人販入甲基安非他命屬販賣行為等由。

卻又以相同之通訊監察譯文認上訴人係以營利之意圖而購入扣案之海洛因，對於相同證據卻有相異之認定，亦有理由矛盾之違誤等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑上訴人於警詢、偵查中已坦承：伊並無施用海洛因，扣案之八包海洛因，係伊於九十六年七月二十一日晚上十時三十分許，以九萬元之價格，向綽號「阿華」之成年人所購得等語不諱，及上訴人歷次被查獲者均係施用第二級毒品，且其尿液經送鑑驗結果，亦僅檢驗出甲基安非他命而無嗎啡之陽性反應，另扣案毒品確含有海洛因之成分，淨重十一點一九公克等情，分別有上訴人之台灣高等法院前科紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用檢驗表、台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體案件委驗單及法務部調查局九十六年八月十一日調科壹字第０九六二三０六一六七０號函在卷可憑等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人否認意圖營利而販入海洛因，辯稱：伊購買海洛因之目的是供己施用，但尚來不及施用即遭查獲，扣案海洛因量雖多，係因一次購買多量比較便宜，且拿到的品質比較好，伊僅係持有第一級毒品罪云云，為避重就輕之詞，並無足取；證人張立仁於原審法院上訴審時證稱：伊有看過上訴人施用過海洛因，上訴人為警查獲前均有在使用等語，應係迴護上訴人之詞，不足採信；上訴人聲請傳喚證人張美金，以證明其曾轉讓毒品予張美金等情，核無必要；上訴人持有海洛因之數量、價值，非屬個人施用之微量，其應係基於販賣之營利意圖而販入海洛因等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，依刑法第五十九條規定減輕其刑後，酌情量處有期徒刑十五年，併為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，該規定本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證據資料，令其辨認，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。至審判期日雖未調取該證物，然若審判庭已就與該證物具同一性之紀錄，例如證物之照片提示被告辨認辯論，被告亦表示無意見，則提示照片與提示證物之效用既無分軒輊，自無違背程序正義之遵守。本件原審審判長於審判期日已提示原判決附表五所示未使用之分裝袋十九枚供上訴人辨認，上訴人並表示無意見等情，此有原審調取扣押證物條及審判程序筆錄在卷可查。上訴意旨指稱原審審判長未提示此部分證物供上訴人辨認云云，顯非依據卷內資料指摘之合法上訴理由。

至原判決附表一、二所示之毒品及證物，縱有如上訴意旨指摘未提示予上訴人辨認等情，然原審審判長踐行調查證據程序時，已就本件扣案如原判決附表一、二所示等證物之照片、原判決附表一所示毒品之法務部調查局九十六年八月十一日調科壹字第０九六二三０六一六七０號鑑定書、扣押筆錄及扣押物品目錄表等向上訴人及其選任辯護人等提示予以辨認，並陳述意見命而為辯論，該照片等證物就上開扣案物品之存在及其呈現之狀態，既足為同一性與否之辨明，上訴人、選任辯護人及檢察官復均陳述「沒有意見」，原審踐行之訴訟程序，即難指為違法。㈡、刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分與未起訴之部分，均應構成犯罪，且兩者間有實質上或裁判上一罪之關係者，法院始得就未起訴之部分併予審理，否則即有訴外裁判之違背法令。又毒品危害防制條例第十八條第一項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄已經認定為被告有罪事實之毒品而言。而沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗。本件檢察官係起訴上訴人基於販賣營利之意圖，於九十六年七月二十一日晚間十時三十分許，向綽號「阿華」之成年男子以九萬八千元之代價，同時購入第一級毒品海洛因八包、第二級毒品甲基安非他命三包（上訴人基於販賣營利之意圖購入第二級毒品甲基安非他命三包部分，經原判決認為無證據足以證明犯罪，而不另為無罪之諭知）等情，此有起訴書在卷可查。至於上訴人是否有於九十六年七月十六日、十七日交付海洛因予他人而涉犯販賣第一級毒品犯行部分，並非檢察官所起訴之範圍，且依卷內資料所示，上訴人是否涉犯此部分犯行，亦與檢察官所起訴之犯罪事實並無實質上或裁判上一罪關係，揆諸上開說明，該部分犯行既非檢察官起訴效力所及，原審無從併予審理，自無庸且不得於原判決事實欄記載此部分事實；至於上訴人是否涉犯販賣第一級毒品予「阿伯」、「伯仔」及「黑姊」等人，核屬檢察官應依職權另行調查之部分，原審未予傳喚並查明卷附通訊監察譯文所載與上訴人有通聯紀錄之行動電話持有人，並無調查未盡之違誤。又上訴人並未涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命，扣案之甲基安非他命三包係供上訴人施用之毒品，並經第一審法院以九十六年度簡字第七三六三號判決諭知沒收銷燬等情，業據原判決於理由欄闡敍甚詳（見原判決第十二頁以下理由欄丙之部分）。該三包甲基安非他命既非認定上訴人有罪事實之毒品，且與原判決主刑所宣告之上訴人犯罪無關，原判決未予宣告沒收銷燬，亦無適用法則不當之違法。㈢、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決綜合上開卷證資料，認定上訴人確有販賣第一級毒品海洛因犯行，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背經驗法則、論理法則，自屬原審採證認事職權之適法行使，不得任意指摘為違法。至原判決引用與本案無關之通訊監察譯文，作為上訴人之論罪依據，雖有微疵，然除去此瑕疵，仍有上開證據資料足以證明上訴人犯罪。上訴意旨猶執原審未查證該通訊監察譯文之內容，且原判決就同一通訊監察譯文，卻為相異之認定云云，指摘原判決違法，亦非合法之上訴理由。㈣、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實判斷之職權合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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