最高法院九十九年度台上字第七六二０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七六二０號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

呂鴻欣

選任辯護人

羅美鈴律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月二十一日第二審判決（九十九年度上訴字第二三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一四二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

壹、有罪部分：本件原審審理結果，認為上訴人即被告（下稱被告）呂鴻欣基於營利之目的，販賣第一級毒品海洛因未得逞之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處被告販賣第一級毒品未遂罪刑（主刑處有期徒刑十年六月），已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查㈠、不符合傳聞例外之被告以外之人在審判外之陳述，雖不得以之作為認定被告犯罪事實之實體證據，但參酌行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述供為彈劾之法理，即非不得以之作為彈劾證據，用來爭執該被告以外之人在審判中陳述之證明力。刑事訴訟法第二百八十八條之二規定：「法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會」，其所稱之「辯論證據證明力」，除法院認為足為判斷依據之證據，為求更臻明瞭起見，給予當事人等就其證明力辯論之機會外，當然亦包括得以爭執被告以外之人陳述之證明力。從而當事人等為辯論證據之證明力，即得使用彈劾證據，提出該被告以外之人先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾（減低、打擊）其在審判中所為陳述之證明力，俾加強證據證明力之真實性，使法院為適正之取捨，形成正確之心證。此得心證之理由，並應記載於判決內，始為適法。依原判決理由欄

貳、甲、一、（三）之㈠之論述說明，係以證人黃耀慶、賴騰達於警詢之陳述，用以否定其二人在審判中翻異前供，如何為不可採信，並非以其等審判外之陳述作為被告犯罪判斷之依據，此與其理由欄壹、一，認定該二人警詢之陳述無證據能力等旨，並無齟齬不合之處，自無被告上訴意旨所指採證違法之情形。㈡、被告經法院為有罪之科刑判決或免刑判決時，案內之違禁物或查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，亦不論檢察官有無聲請宣告沒收，依主刑與從刑不可分之原則，法院固應依法宣告沒收或沒收銷燬之，惟該從刑既係附隨於主刑，若本案扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，該扣押之違禁物或查獲之毒品即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收。至於起訴書中一併記載請求宣告沒收之旨，應認係檢察官依刑法第四十條第二項規定聲請法院為單獨宣告沒收之裁定，如被告別無另外被訴與該扣押之違禁物或查獲之毒品有關之他案，或該他案已經法院判決無罪者，即應由法院另行製作裁定書，為單獨宣告沒收；如有漏未裁判之情形，應以裁定補充之，而非本案判決有已受請求之事項未予判決之違背法令。本件扣案之第二級毒品甲基安非他命一包核與本案被告販賣毒品海洛因之犯行全然無涉，原判決未於有罪判決之主刑下諭知沒收，核無被告上訴意旨所指判決不適用法則之違誤。至該包毒品甲基安非他命應由原審依上開說明另行處理，附此敍明。又扣案之針筒係賴騰達施用毒品海洛因所用之物，原判決未予宣告沒收，尤無不合。被告此部分之上訴，尚非合法。㈢、原判決已於理內說明其認定被告聲請傳訊證人巫美琪、請求將扣案毒品送指紋鑑定、勘驗被告與賴騰達、黃耀慶、許碧玉之警詢錄音錄影光碟等，以證明其未販賣毒品予許碧玉與賴騰達、扣案毒品非伊所有、賴騰達及黃耀慶警詢遭刑求等情為無調查必要性之理由綦詳，所為論述並不悖乎證據法則，要屬原審調查證據審判職權之裁量行使。被告上訴仍執己見再為爭辯，並非適法之第三審上訴理由。而賴騰達是否另有販賣毒品案件，因與本案無關連性，原審未依聲請調卷，亦未說明不予調查之理由，究仍與應調查之證據未予調查及判決理由不備之情形，尚屬有別。再依原判決所為證據上之論斷，已足認被告確有販賣毒品海洛因予賴騰達、許碧玉之事實，則許碧玉究竟係以何門號作為通聯之用，原判決縱未載述，仍無礙於其販賣毒品基本事實之認定。均不得執為上訴第三審之合法理由。㈣、刑法第五十九條與第五十七條兩條適用上固有區別，惟其所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，而第五十九條與第五十七條之適用，同屬審判人員自由裁量之職權範圍，原判決已說明其審酌本件被告犯罪有顯可憫恕之事由，因而依刑法第五十九條酌量遞減輕其刑之理由，自屬事實審法院量刑之裁量行使，檢察官上訴執此所為之指摘，亦難認係第三審合法之上訴理由。㈤、其他上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上所述，本件檢察官及被告關於此部分之上訴為違背法律上之程式，俱應予駁回。

貳、無罪部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告以其友人黃耀慶所使用0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於民國九十八年一月五日某時，賴騰達請其女友許碧玉撥打0000000000號行動電話至黃耀慶上開電話予被告，於同日下午三時許，雙方約在桃園縣中壢市月眉里七十八號園光寺前方廣場，由被告以新台幣三千元販賣毒品海洛因一小包 （0.5公克）予賴騰達。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。惟經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，已敍明其認定之理由。按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。至於證人之屬於對向犯之共同正犯者，縱二人以上所證述之內容一致，其證據價值仍與對向正犯之陳述無殊，究非屬陳述本身以外之另一證據，自不足以謂對向犯之共同正犯所為之陳述相互間即得作為其所陳述犯罪事實之補強證據。

被告始終否認有此部分犯行，而購毒者即對向性共同正犯賴騰達及其女友許碧玉固於偵查中證稱有於前述時地向被告購買海洛因，但於審判中則一度翻異前供，證人黃耀慶於偵審中則僅證述有接到許碧玉要找被告的電話，但不知為何事等語，另被告被逮捕當日（九十八年一月十一日）所查扣之毒品，與本部分被訴之犯行並不具關連性，自難單憑賴騰達及許碧玉於偵查中之證詞，即得資為其等所陳述之被告犯罪事實之補強證據。原判決依憑賴騰達於九十八年一月五日下午，其手機之通話基地台係在台北市○○路，因而採信其當日至原審法院開庭之說詞，自屬原審審判職權之合法行使。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官並未提出其他適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係。原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為有利被告之認定，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨所指，或係徒憑臆測之詞，或係就原審取捨證據職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，專憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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