最高法院九十九年度台上字第七六三二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七六三二號

上訴人

STAATS QU.

　　　　　　趙中漢

　　　　　　趙中懇

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年八月二十五日第二審判決（九十九年度上訴字第一三一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二五五九三、二六七三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回部分（即原判決附表＜下稱附表＞一編號、所示趙中漢販賣第二級毒品部分）：本件原判決維持第一審論處上訴人趙中漢以如附表一編號、部分所示之販賣第二級毒品罪刑部分之判決，駁回趙中漢各該部分在第二審之上訴。固非無見。

惟查：審理事實之法院，就對被告之利益有重大關係，在客觀上認為應行調查之證據，應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。如事實尚非明確，而於應調查之證據未予調查前，遽為被告不利之認定者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決固以趙中漢之自白，及共同被告STAATSQUINTES 之供述等證據，認定趙中漢有附表一編號、所示於民國九十八年十月四日，以新台幣（下同）五千元、二千元之價格，販賣第二級毒品大麻花各五袋、二袋予STAATS QUINTES之犯行。然卷查趙中漢於同年十月二十四日偵查中已供稱：「（問：〔提示0000000000與000000000號電話＜音檔連結編號＞九八一００四＜之＞一四０七、一五三０、一七二

二、二０一五、二０二二譯文〕顯示你在九十八年十月四日有與QUINTES ＜即STAATS QUINTES＞進行大麻交易，意見？）這確實是我與QUINTES 的對話，當天我們有交易十袋成功，也是將十袋的大麻交給QUINTES ，由他自己去處理，當天是以八千元價格成交……我不知道他們怎麼去分，我的對口窗位就是QUINTES ……」（見偵字第二五五九三號偵查卷第一宗第一九一頁）。同案被告STAATS QUINTES於九十八年十二月二日警詢時亦供稱：「（問：本隊現在播放九十八年十月四日十五時三十分，趙中漢與你之通話內容，請問你與『趙』員聯繫所為何事？）我們約定當天見面時間，他要帶大麻給我。（問：請問你，趙中漢予電話中告知你共有多少毒品數量？）趙中漢說可以給我十袋相當於五十公克。……我告知趙中漢JEFF要拿七袋，RAYMOND、GATIEN及ANDRE共分三袋……我跟趙中漢約八點半在我住處見面」（見同上偵查卷第二宗第一二二、一二四頁）；於九十九年八月十一日審理時證稱：「（問：九十八年十月四日當天你有無與被告趙中漢聯絡，而被告趙中漢當天晚上八點左右有把毒品帶去交給你？）當天確實我有與趙中漢聯絡，他是晚上八點多帶來給我，我下樓去取大麻，我當天拿到的大麻，我就留一部分供自己，另一部分當天分給JEFFERY，另外隔天再給CHARLES一部分」等語（見原審卷第一０九頁）。則依趙中漢及STAATS QUINTES上揭所供，其二人係於九十八年十月四日下午以行動電話約定交易十袋大麻（花），趙中漢乃於九十八年十月四日晚上八時左右，在STAATS QUINTES住處一次如數交付。事實若果如此，則趙中漢當天既僅一次出售十包大麻（花），能否認定係二次販賣行為？且依原判決附表一編號、所載，二者合計數量為七包大麻花、價金共七千元，亦與趙中漢、STAATS QUINTES上揭所供共為十包、成交價格八千元等情，不相吻合？凡此攸關趙中漢該部分應成立單一犯罪或為二罪，及其交易之數量、所得財物數額等重要待證事實，顯然仍欠明瞭，而有疑義。原審未詳加調查釐清，率予判決，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。上訴意旨執此指摘，非無理由；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。

乙、駁回上訴部分（即STAATS QUINTES、趙中懇部分及附表一編號、以外之趙中漢部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人趙中漢製造、販賣第二級毒品大麻既遂、未遂；STAATS QUINTES販賣大麻；趙中懇栽種大麻之犯行均罪證明確，因而撤銷第一審關於趙中漢所犯如附表一編號８部分所示之科刑判決，改判論處趙中漢以如附表一編號８所示之販賣第二級毒品未遂罪刑。另維持第一審論趙中漢以製造第二級毒品罪，處有期徒刑六年，並為相關從刑之諭知部分；及如附表一編號１至７、９至、至部分所示之販賣第二級毒品罪刑（共十二罪）；論處STAATS QUINTES以如附表二所示之販賣第二級毒品罪刑（共六罪）；論趙中懇以意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，處有期徒刑四年，及為相關從刑之諭知等部分之判決，為無不合，予以維持，駁回趙中漢、STAATS QUINTES及趙中懇各該部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。一、趙中漢上訴意旨略以：㈠、原判決不採信上訴人係因繼承父親債務而犯罪之事實，且未如同共同被告STAATS QUINTES一併依刑法第五十九條酌減其刑，有違比例原則及公平原則，實有判決不適用法則與理由欠備之違法。㈡、上訴人所涉製造第二級毒品之罪行應為後階段之販賣行為所吸收，原判決逕將二者併罰，亦有判決適用法則不當之違法。㈢、關於本案扣案之乾燥大麻花，上訴人並未以人為方式予以加工，且於現場並未查獲任何加工大麻之成品或器具，是否該當「製造」，顯非無疑，原判決遽論上訴人以製造第二級毒品罪，適用法則顯有不當。此外，原判決對於STAATS QUINTES於偵查中對上訴人有利之陳述，未說明其不採之理由，亦有判決理由不備之違法。㈣、附表一編號５、、之犯罪時點均為九十八年十月四日，三者間具有時間密接性，故亦應成立想像競合或接續犯，以一罪論；再者，編號３與之犯罪時點均為同年十月一日，亦應成立想像競合或接續犯。另編號３與４之犯行雖差一天，但均為同一人向上訴人購買，故編號３、４與三者亦應成立一罪。原判決不察，逕予數罪併罰，亦未說明何以不採納共同被告於偵、審中所為有利之陳述，實有判決適用法則不當及理由欠備之違法云云。二、STAATS QUINTES上訴意旨略稱：附表二編號１該次，上訴人於九十八年十月一日僅與CULBERT JEFFERY 聯絡而已，並未有實際之交易，至同年十月四日再次與CULBERT JEFFERY 聯絡，完成交易，原審未予調查釐清，遽認是二次犯罪行為，有調查職責未盡之違法云云。三、趙中懇上訴意旨略以：原審判決不採信上訴人係因繼承父親債務而犯罪之事實，且未如同共同被告STAATS QUINTES一併依刑法第五十九條酌減其刑，有違比例原則及公平原則，實有判決不適用法則與理由欠備之違法等語。

惟按：㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核上訴人三人於原審之自白，證人林婷嫻、邱魏龍、詹朝元、黃素芬、CULBERT JEFFERY、RAYMOND CHARLES LANDRY 、曾念慈、賴倩鈺及承辦警員謝葉樹、施昌祚、白皇皆、戚秀國、賴朝松等人之證述，並參酌本件查扣之大麻，經送法務部調查局（下稱調查局）鑑定結果，確認含第二級毒品大麻成分，有該局濫用藥物實驗室鑑定書可稽；及如附表三至五所示之物可資佐證等證據資料，憑以認定上訴人三人有上揭犯行之論據，而以趙中漢所辯其行為尚未構成製造第二級毒品罪云云，為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言。又大麻之栽種與製造不同，「製造」大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。再依毒品危害防制條例第二條第二項所規定，大麻屬第二級毒品，將栽種成長後之大麻花予以加工，使成易於吸用之大麻製品，亦屬「製造」大麻；此種製程，與類如第二級毒品甲基安非他命猶需以鹽酸麻黃素為原料，經氯化、氫化及純化等化學反應始能合成之加工方式難易、繁簡雖有所別，但此乃毒品產出流程之本質不同，自不能以加工方式較為簡單，即謂非屬「製造」毒品。本件趙中漢既係待栽種大麻植株開花成熟後，即去除葉片，加以風乾，再採集乾燥後之大麻花，且大麻花需經上開乾燥加工過程，始能易於點燃吸用，渠既將含有大麻成分濃度較高之大麻花風乾，使成易於吸用之大麻製品，自已該當於「製造」第二級毒品大麻犯行無誤。況趙中漢在渠住處所為之植栽，經送請調查局及內政部警政署鑑定，除確實檢測出含第二級毒品大麻成分外，亦因均具備種植設備及乾燥大麻煙草，而經認定為製造工廠無訛，復有調查局濫用藥物實驗室鑑定書及內政部警政署函文在卷可考。故趙中漢上開製造行為既係已然完成，並有扣得如附表三編號10、11、12、16、18、19、21、22、23所示之物品可參，所為即屬製造大麻成品既遂，至為明確各情。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。趙中漢上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、理由矛盾及適用法則不當之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。㈡、毒品之製造按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間必有低度與高度，或前與後階段行為之吸收關係。原判決依憑卷內相關證據及趙中漢所供其製造大麻時並非要出售予附表一所示之購買對象各情，經調查結果，認趙中漢所犯製造與販賣大麻罪間，犯意各別，行為不同，應分論併罰，於法並無不合。趙中漢上訴意旨指摘原判決有適用法則不當之違法，並非第三審上訴之合法理由。㈢、刑法上之接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪而言。原判決就趙中漢於附表一編號３至５所示即九十八年十月一日、同年月二日及同年月四日，在台中市○○區市○路附近出售大麻花予邱魏龍；編號所示即同年十月一日至二日凌晨，在彰化縣鹿港鎮○○路，出售大麻花予STAATS QUINTES各該次獨立之販賣行為，認係犯意各別，行為不同，應分論併罰，業已依據證據調查之結果，詳加論斷，自不容任意指其違法，而據以提起第三審上訴。㈣、刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。經查原判決理由業已依憑STAATS QUINTES之自白，及證人CULBERT JEFFERY 之證述，認定附表二編號１該次，STAATS QUINTES 已販賣並交付二包大麻予CULBERT JEFFERY，買賣已完成，STAATS QUINTES應負販賣既遂之罪責等旨甚詳。又原審審判長於九十九年八月十一日上午審判時，詢以：「尚有證據請求調查？」STAATS QUINTES及其原審辯護人均答稱：「無。」

（見原審卷第一０八頁），且在原審辯論終結前，亦未曾為調查證據之聲請，原審因該待證事實已臻明確，未另為無益之調查，此屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，並無STAATS QUINTES上訴意旨所指摘之違法情形。㈤、量刑之輕重，及是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已審酌趙中漢雖每次販賣所得不多，惟其係自行栽種後再製造、販賣，犯罪情節並無顯可憫恕之情形；趙中懇所種植之大麻被查獲十八株，數量不少，且其栽種後，可以再行製造及販賣，對社會有很高潛在性之危險，犯罪情節亦無顯可憫恕之情形，爰認其等二人均不依刑法第五十九條之規定酌減其刑，並無濫用自由裁量之權限。趙中漢、趙中懇二人上訴意旨，單純就此爭執，亦不得認係合法之第三審上訴理由。㈥、STAATS QUINTES上訴意旨，就附表二其餘部分，並未依據卷內訴訟資料，對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，僅泛指原判決違法云云，尚不得據為第三審上訴之合法理由。㈦、趙中漢其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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