最高法院九十九年度台上字第七八三九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七八三九號

上訴人

黃家乾原名黃塗乾.

選任辯護人

梁水源律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月十四日第二審更審判決（九十九年度上重更

㈠字第一六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一四二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人黃家乾（原名黃塗乾）與潘志鴻（由原審通緝）、綽號「阿華」之不詳姓名年籍成年男子為圖營利，基於自大陸地區購買第一級毒品海洛因私運返台販售之犯意聯絡，而共同謀議集資，先由「阿華」至大陸地區以每塊海洛因磚新台幣（下同）四十七萬五千元之價格，因其中一塊重量短少約五十公克僅接近三百公克，故以三十七萬五千元之價格計算，共以一百三十二萬五千元購入將近三塊海洛因之數量（約接近一千公克），並安排好買家後，上訴人於民國九十四年三月八日，分別以不知情之其妻馮家鳳、乃姐黃麗嬌名義，各匯款三十三萬七千五百元及二十五萬元至指定之謝憲宗銀行帳戶（上海商業儲蓄銀行台南分行，帳號00000000000000），潘志鴻則於九十四年三月九日、十日，分別以其不知情之妻楊嘉慧名義，各匯款五十八萬七千五百元至指定之上開謝憲宗帳戶及林詠琪（台新國際商業銀行，帳號00000000000000）銀行帳戶（其中謝憲宗部分，因已禁止交易而未能完成匯款，嗣潘志鴻欲再匯款時，本件即被查獲，故未再匯款），而共同販入海洛因三塊約接近一千公克。其間，潘志鴻為私運已購得之海洛因來台交付買家，乃邀林聖嵐（已另案判刑確定）加入，要其前往大陸地區運輸海洛因回台，事成後即許以每塊海洛因磚八萬元之報酬，林聖嵐因己身經濟因素遂應允之，而與之共同基於運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡及行為分擔，林聖嵐乃將潘志鴻之聯絡電話0000000000號記載於筆記本上，於九十四年三月十日晚間八、九時許，潘志鴻撥打林聖嵐之0000000000號行動電話，約在台北市○○路○段加油站旁某撞球場見面，潘志鴻交付林聖嵐前往大陸地區所需之車資、食宿等費用四萬三千元及新台幣百元紙幣半張，告以至大陸地區後，可以「阿華」使用之00000000000 號電話聯繫，並囑咐林聖嵐運輸海洛因返台後，即至台北捷運圓山站出口處，會有買主持另外半張新台幣百元紙幣前來，核對無誤取貨後，即會支付報酬。嗣林聖嵐於九十四年三月十二日下午，搭乘長榮航空公司BR817 班機抵達澳門，再搭乘巴士轉往廣東省深圳市，以上開「阿華」電話與其取得聯繫後，由「阿華」安排投宿在深圳市「金海酒店」。迨於九十四年三月十六日上午七時三十分許，「阿華」即攜帶於不詳時間，在大陸地區向不詳姓名之人所販入且已分裝成六包之海洛因至「金海酒店」，並以膠布一張將該六包海洛因綑綁在林聖嵐腹部。林聖嵐旋於同日下午，自澳門搭乘長榮航空公司BR802 班機入境桃園國際機場。林聖嵐入境後，尚未及將上開海洛因依約攜至台北捷運圓山站出口處交付買家之際，於當日下午三時四十分許，為法務部調查局航業海員調查處（下稱海調處）人員查獲，當場自其身上扣得毒品海洛因六包（驗餘淨重合計976.71公克，空包裝重37.29公克，純度71.36％，純質淨重696.98公克）、膠布一張及新台幣百元紙鈔半張，並循線查獲潘志鴻及上訴人二人等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判從一重仍論上訴人共同販賣第一級毒品罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如原判決附表一之物沒收銷燬之、附表二之物均沒收，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百六十六條至第一百六十六條之七等有關交互詰問之規定，乃就證人、鑑定人調查證據之方法而為設計，基於證據調查應由當事人主導之考量，證人之詰問原則上係藉由控辯雙方之訴訟攻防策略，期使被告得以針對證人現在與先前所為不利於己之陳述，經由反詰問之行使，使爭點集中，讓反詰問與主詰問形成對立辯證之效果，用以檢驗證人證言之憑信性。而為補交互詰問之不足，同法第一百六十六條第四項復規定：「證人經當事人、代理人或辯護人詰問完畢後，審判長得為訊問」，例外賦予審判長介入補充訊問之判斷。是證人於交互詰問過程中，如其陳述有不明瞭或前後不一，難以獲得確切心證，或於案情有重要關係事項，證人未為完全之陳述或有所遺漏，或其他關聯性事項認有訊明之必要時，審判長均得介入進行補充訊問，使為必要之補足，以期發見真實，形成正確之心證。從而證人先前於審判外就不符傳聞例外之主要待證事實之陳述，如在交互詰問過程中未經被告之詰問辯明，而審判長亦未適時為補充性訊問者，依嚴格證明法則，自不得採為判斷之依據。原判決於理由欄

貳、二之㈢，援引林聖嵐在海調處關於其解讀通訊監察譯文為本件運輸毒品內容之審判外陳述（見原判決第十五頁第二二行至第十六頁第二十行），並無證據能力，稽之第一審及原審於由當事人主導之詰問事項，全未經林聖嵐就上開事實有所陳述，而歷審審判長亦未踐行其補充訊問之職權，使上訴人有陳述意見之機會，即遽採為判斷之依據，其採證自屬違反證據法則，併有調查職責未盡之違法。㈡、實務上之共同正犯類型，有實行共同正犯與共謀共同正犯之分，兩者有別；參與犯罪構成要件之行為，不論係以自己共同犯罪之意思，或幫助他人犯罪之意思，均成立實行共同正犯，而以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，亦為實行共同正犯。至以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，則屬共謀共同正犯。共謀共同正犯因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，而以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，則係以此項主觀之犯意為共同正犯構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議或此主觀犯意之遂行性，方足據以為「共同正犯」之論罪科刑，至其餘參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議，則無須明白認定，詳細記載，自無庸為嚴謹之證據證明。又共謀者既僅參與謀議，而由其中一部分人實際為之，該共謀者自無所謂分擔實行犯罪之行為，其共同正犯成立之論據，當應就共謀者以自己犯罪之意思，事前同謀而推由他人出為犯罪行為之實行，即就共謀共同正犯予以立論，方為適法。原判決謂，本件係由上訴人與通緝中（原判決誤載為已判決確定，見第十三頁第十行）之潘志鴻、綽號「阿華」之不詳姓名成年男子共同謀議自大陸地區販入及私運海洛因來台轉售，由上訴人與潘志鴻集資匯款至指定帳戶，著由「阿華」在大陸地區買進海洛因三塊後，再由潘志鴻邀林聖嵐加入，由林聖嵐自大陸地區運輸入境等情，似認上訴人係屬共謀共同正犯。如若無訛，則上訴人究竟如何與潘志鴻及「阿華」等人謀議及其參與謀議之範圍如何，原判決未於犯罪事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑證據及認定理由，已有違誤，復於理由欄貳、四及二之㈩、就實行共同正犯與共謀共同正犯夾雜敘述，再謂上訴人與潘志鴻、「阿華」間互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯，而未依共謀共同正犯予以論述，亦難謂適法。㈢、當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第一百五十條第一項定有明文。此規定依同法第二百十九條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，此項勘驗筆錄，應認屬因違背法定程序取得之證據。本件第一審勘驗林聖嵐於九十四年三月十六日、六月二十七日在海調處詢問時之錄音內容，並未傳喚上訴人及通知辯護人、檢察官到場，所踐行之訴訟程序不無瑕疵，其勘驗筆錄，自屬因違背法定程序取得之證據。本院前次發回意旨已指明及此，原審未依刑事訴訟法第一百五十八條之四權衡其應否予以排除，仍遽以該勘驗結果認定林聖嵐於海調處之陳述係出於任意性之論據（見原判決理由欄壹、一之㈡），致原有瑕疵依然存在，亦有未洽。㈣、監聽之實施，動輒侵害受處分人之權益，為求慎重，須有令狀依據（即通訊監察書），而令狀之核發，依通訊保障及監察法之規定，必須符合列舉重罪類型、必要性（最後手段性）、相關性（合理性）、最小侵害性等原則，並受司法審查之制約。本件海調處對上訴人、潘志鴻與林聖嵐三人所使用之0000000000、0000000000、0000000000等門號行動電話所實施之監聽，固有台灣台北地方法院檢察署九十三年十二月二十九日北檢結聲監續字第001662號、九十四年一月十二日北檢結聲監續字第000046號、九十四年二月三日北檢結聲監續字第000150號、九十四年三月三日北檢結聲監續字第000238號等通訊監察書及電話附表可憑。然上訴人質疑上開通訊監察書均係以「聲監續字」號核發，表示本案應有「聲監字」號之通訊監察書及司法警察當初據以聲請之「偵查報告」等文件並未存卷等情。證人即海調處調查員陳朝維亦證稱：本案自九十三年底起開始監聽，本案之監聽係從先前監聽一個幕後集團延續過來等語。而原判決憑以認定上訴人犯罪之主要證據，既係其與「阿華」及潘志鴻等人之通訊監察譯文，則檢察官究竟最初係如何核發上開或其他門號行動電話之通訊監察書，攸關通訊監察所取得之證據有無證據能力之認定，自有究明之必要。上訴人於第一審即聲請調取檢察官最初核發之通訊監察書等相關資料，以資判斷本件通訊監察程序是否合法。茲查本件祇須向核發監聽票之台灣台北地方法院檢察署調取相關案卷查明即可，並非客觀上有何不能調查之情形。原審遽認無調查之必要性，自難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈤、原判決既已論述說明證人林聖嵐在第一審詰問時，已供稱確係「阿鴻」即潘志鴻要伊自大陸地區運輸海洛因入境等語，並供認卷附通訊監察內容係其與「阿鴻」間之對話無訛，且該通訊監察內容經檢察官囑託法務部調查局進行聲紋鑑定結果，其中「阿鴻」之聲紋確與潘志鴻之音質相同，亦有該局聲紋鑑定報告書可稽。如若屬實，則林聖嵐於第一審雖一度證稱是受綽號「阿華」

者之委託至大陸地區運輸海洛因入境云云，自屬無可採信。林聖嵐於海調處關於此部分審判外之陳述，既與其於第一審嗣後之證詞一致，即無再探究其審判外陳述有無證據能力之必要。原判決於理由欄壹、一之㈠㈡㈢，徒憑林聖嵐於海調處之陳述係出於任意性，即遽以推認其審判外之該部分「阿鴻」其人之陳述應具有可信性，不惟有理由欠備之違法，且屬蛇足。於更審時宜為必要之刪減更正，俾免再生枝節，致案懸未結。㈥、依刑法第二條第一項為新舊法律比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。原判決既謂上訴人所犯運輸及販賣海洛因之犯行為牽連犯，卻於理由欄貳、三，漏未為新舊法之整體比較說明，併有疏失。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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