最高法院九十九年度台上字第八０三五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第八０三五號

上訴人

魯振榮

選任辯護人

賴芳玉律師

　　　　　　廖嘉琳律師

上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月四日第二審更審判決（九十九年度上重更㈠字第二四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一七０三三號，八十八年度偵字第一二三五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人魯振榮曾任慶祥銀樓珠寶有限公司（下稱慶祥銀樓）業務經理、慶祥行國際有限公司（下稱慶祥行）董事，慶祥銀樓及慶祥行均為上訴人家族企業。上訴人於民國八十六年十二月三十一日被選任為大榕股份有限公司（下稱大榕公司）董事長兼總經理（於八十七年七月三日辭去大榕公司董事長職務）。其出任大榕公司董事長兼總經理期間，掌理大榕公司營運方向、財務監督、人事管理及各部門協調等相關業務，為從事業務之人。竟基於概括犯意，意圖為自己不法之所有，或單獨，或夥同許采柔（原名許淑珠，慶祥行股東並擔任經理職務，業經原審另案審結確定）基於共同犯意，利用大榕公司職員信任上訴人身兼董事長兼總經理職務，不致損害公司利益，聽從上訴人之指示及接受其提出不實統一發票等憑證，以不實之事項，填製會計憑證，記入帳冊，而以原判決事實欄一至五所列方式將大榕公司之財產據為己有，足以生損害於大榕公司等情。因而撤銷第一審所為關於上訴人部分之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重論處上訴人共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證、記入帳冊罪刑（處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月），固非無見。

惟查：㈠、原判決採納證人趙鍈華、彭馨慧於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）之證詞作為論處上訴人犯罪之部分依據（見原判決第十二頁第三至十三、十五至十九行、第十九頁第一至五行）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，上訴人及其辯護人於原審時主張援引其於前審書狀關於證據能力之內容（見原審上重更㈠卷第五十三頁反面），稽之該前審書狀，上訴人及其辯護人已爭執趙鍈華、彭馨慧該部分陳述之證據能力（見原審上重訴卷㈠第九十七、一０八頁；上重訴卷

㈡第三十、三十二頁），原判決未於理由說明上開證人等於審判外之陳述，有何例外有證據能力等旨，遽採為本件論罪科刑之證據，自有未合。㈡、又原判決以證人陳鳳珠於審判外之陳述，檢察官、上訴人、辯護人未爭執其得為證據之資格（見上訴人九十四年五月十日答辯狀），且迄原審辯論終結前，復未就該等證據之證據能力聲明異議，審酌證據並無違法取得之程序瑕疵，亦無證明力過低等情形，依法具有證據能力等語（見原判決第七頁第十九至二十三行），乃於原判決引用陳鳳珠於市調處之證言，資為不利於上訴人之認定（見原判決第九頁第八至十三行）。惟稽之上訴人九十四年五月十日於第一審所提之答辯狀內容，其僅表明對於陳鳳珠於審判中之陳述有證據能力（見第一審卷第七十

九、八十四、八十六、九十頁），並未對陳鳳珠於審判外之陳述之證據能力為任何表示，且第一審亦未就陳鳳珠於市調處證詞之證據能力，讓上訴人及其辯護人表示意見，而上訴人及其辯護人於原審前審時已就陳鳳珠於市調處之證言，認屬審判外之陳述，無證據能力（見原審上重訴卷㈡第二十一頁），復經上訴人及辯護人於原審時再予援用（見原審上重更㈠卷第五十三頁反面）。

原審竟認陳鳳珠於市調處之證詞有刑事訴訟法第一百五十九條之五例外得有證據能力之情形，顯有與卷內資料不相適合之違法。

㈢、儲存電腦或其週邊系統內之檔案，必須經由一定程序，以文字、圖片、影像或符號予以重現。惟因儲存、讀取過程，具有潛在性偽造、變造或修改之危險，是將電腦或其週邊系統資料列印後提出為訴訟上之證明，首應確認電磁記錄是否與輸入時之資料相合，若以列印檔案之資料作為某項事實之證明，尤應證明該檔案資料與原本之內容具有「同一性」為必要。本件原判決認定上訴人有以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊等犯行，係依憑卷附大榕公司之日記帳、轉帳傳票，為其認定之依據（見原判決第十頁第二十一至二十二、二十五至二十七行、第十四頁第十六至十八、二十四至二十六行、第十五頁倒數第二至一行、第十六頁第一至二行、第十八頁第五至七行、倒數第五至三行、第十九頁第七行）。然查原判決所引用之上開日記帳及轉帳傳票，並非大榕公司所保留之原本或影本，而係上訴人由其保存之備份磁片列印後，附隨於答辯狀提出於原審法院之訴訟資料，有卷附上訴人之答辯狀、上開日記帳、轉帳傳票可稽（見第一審卷

㈡第九十九至二八五頁；卷㈣全卷），上訴人於原審即質疑前揭日記帳、轉帳傳票之證據能力及正確性（見上重訴卷㈠第八十四、八十五、二一八頁反面；上重訴卷㈡第十四至十七、二十六、

三十、三十四、三十六、四十二、四十四頁；上重訴卷㈢第一至

八、一三九至一四０頁；上重更㈠卷第六十一頁反面至六十五頁）。即告訴人大榕公司於第一審亦懷疑上開日記帳之真實性及完整性（見第一審卷㈢第三十九頁；第一審卷㈤第一三０至一三二、一七九、四一四、四一六頁）。而上開日記帳、轉帳傳票並非原始資料，而係由上訴人持有之備份磁片列印而來，其上並無原資料製作、審核、核准者之簽名或蓋章，亦無可以證明與原本具有同一性內容之相關記載，則上訴人如何持有該備份磁片？該備份磁片係由何人拷貝製作？大榕公司之原始日記帳及轉帳傳票係以何種方式製作？製作人為何？有無依照經濟部訂定之「商業使用電子計算機處理會計資料辦法」（現已修正為「商業使用電子方式處理會計資料辦法」）處理會計資料？如是，則上訴人持有之磁片是否即為存放會計資料之資料儲存媒體？抑或係備份資料？此均與上述日記帳、轉帳傳票列印資料真實與否之判斷有關。

又此會計帳目資料既由大榕公司會計人員所製作，亦非不得由原始製作者予以比對、確認其內容是否相符，藉以判斷是否與原始會計資料具有「同一性」，而得採為判斷依據。乃原審未予查明釐清，遽予判決，亦有可議。㈣、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使與主文、事實及理由均相一致，方為合法，倘彼此齟齬，或有漏載情形，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決主文認定上訴人共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，記入帳冊，惟於判決事實壹、二部分未見有何填製會計憑證，或記入帳冊之記載，則此部分是否成立上開罪名，即有不明。又關於判決事實壹、三、四部分，原判決雖於判決事實欄內記載上訴人有指示不知情之大榕公司職員製作不實傳票，或記入日記帳內云云，惟於判決理由毫無一語提及，難認無判決理由不備之違誤。又大榕公司關於傳票製作，及日記帳記入等工作，似有專人（陳鳳珠？）負責，並非不能查明，乃原審逕認上訴人指示不知情之該公司職員所為，亦嫌疏漏。㈤、判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷，刪除前刑法第五十五條後段規定甚明；再同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法第三十五條第二項亦有規定。本件原判決認定上訴人所為，係犯修正前即九十五年五月二十四日修正公布前商業會計法第七十一條第一款之明知為不實之事項，而填製會計憑證，記入帳冊罪，及刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，所犯二罪間有方法結果之牽連關係，應依刪除前之刑法第五十五條後段規定從一重處斷。經查上開二罪中之明知為不實之事項，而填製會計憑證，記入帳冊罪，其法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，而業務侵占罪之法定刑，則為六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。兩相比較，上訴人所犯二罪，自以業務侵占罪為重。乃原判決竟適用較輕之修正前商業會計法第七十一條第一款論處上訴人罪刑，自有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由伍、陸不另為無罪諭知部分、理由柒不另為不受理諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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