最高法院九十九年度台上字第八一一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第八一一七號

上訴人

吳政益

選任辯護人

沙 洪律師

上訴人

鄭伯耕

選任辯護人

徐士斌律師

上訴人

吳進發

選任辯護人

趙元昊律師

選任辯護人

黃慧仙律師

上訴人

陳俊福

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月十一日第二審判決（九十九年度上訴字第一三九０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第九００六、一０九七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳政益上訴意旨略稱：㈠吳政益已多次具狀表明願自白犯行，並呈送自白書狀附卷。惟原判決竟認吳政益從未於偵查中自白犯行，未依職權詳為調查吳政益是否已於偵查中自白，而符合毒品危害防制條例第十七條第二項減刑之規定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡原判決事實記載待大麻株開花熟成起，吳政益等四人即共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡等情，理由則引吳進發、陳俊福之警詢、偵查之供述為據，惟吳進發、陳俊福歷次供述均供稱尚未收成等情，原審判決理由記載，與卷附供述證據相左，有證據上理由矛盾之違法。㈢本件扣案之大麻株，是否達於已可採收之程度，或原判決所稱之開花熟成後，原審法院固有去函有關機關調查，並傳訊鑑定人曾士豪到庭，惟曾士豪並未攜帶大麻株熟成或可達採收之程度相關照片供原審判斷，僅以口述之方式說明，難認其內容已明瞭，即與未經調查無異，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣原判決事實記載吳政益透過電腦網路向不詳之人購得大麻種子三十粒，惟查吳進發於警詢供稱：我是以新台幣（下同）九千元從網路上購買大麻種子三十粒，第一審中另稱：大麻種子是鄭伯耕、吳政益從網路上購買各云云，關於吳進發所述購買種子之過程，均與原判決事實欄所載矛盾不一，自有判決事實與理由矛盾之違法。㈤原判決事實記載吳政益、吳進發、陳俊福等人承前揭栽種大麻以製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，於民國九十八年三月二十一日，另於高雄市○○街租屋處繼續栽種大麻株。然查依吳進發之供述及陳俊福警詢之證述，足證吳政益於九十八年三月初與吳進發北上後，迄同年月二十五日始再至高雄，根本不知道何人承租裕國街，原判決事實認定，與理由所載證人之證述相左，有判決事實與理由矛盾之違法。㈥原審判決事實認：「係先由被告吳政益出資安排被告吳進發…，作為資金…」，惟查陳俊福於第一審審理時證述：我是親眼看到鄭伯耕、吳政益有出錢…我只知道他（指鄭伯耕）用法拉利去借錢云云。可證鄭伯耕應有出資，則本件究係吳政益與鄭伯耕共同出資，亦或鄭伯耕以典當法拉利自小客車之款項，供為栽種大麻之所需，容有未明，原判決有證據上理由矛盾之違法。㈦鄭伯耕於原審準備程序時稱：實際出資的人就是林慶仁，吳政益只是負責出力云云，與吳政益原審審理時之供述相符，可知出資栽種本件大麻之人應為林慶仁，並非吳政益。原判決理由與證據相左，有證據上理由矛盾之違法。㈧依陳俊福之證述，施用大麻的部位是大麻花，大麻葉是沒有用的，且證人魏佳豐亦稱，裕國街現場之成品沒有看到大麻花，已可證明本件查扣之大麻均為大麻葉，尚未生有大麻花，更未達結球之狀況，另依陳俊福供述：剪大麻葉主要是放在旁邊讓大麻長的更茂盛、更好看云云，是修剪大麻葉作為綠肥，係栽種大麻的必要行為，又非可供施用，應與是否有製造犯意無關，原判決復未就吳政益如何生有製造第二級毒品之犯意，於理由中詳為認定所憑之理由及證據，有理由不備之違法。㈨依行政院衛生署食品藥物管理局九十九年六月二十五日ＦＤＡ管字第０九九００三五０００號函並未檢附相關照片得以比對扣案之九株大麻成株是否達於可以採收之程度；另依證人魏佳豐提供「大麻的栽種與製造」資料乙份，該資料內頁有扣案大麻成株之照片，另有他案已採收大麻成株之照片，經比對上述二組照片顯示，扣案之大麻成株與已採收之大麻成株其外觀有相當程度之差異，足證扣案之大麻成株尚未達可採收之程度。原審固有函請鑑定機關調查扣案之大麻成株是否達可採收之程度，惟調查內容尚未明瞭，仍與未經調查無異，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法；上訴人吳進發上訴意旨略稱：㈠原判決理由謂：吳進發、陳俊福所使用電話之監聽譯文已經踐行提示監聽譯文及勘驗筆錄供上訴人等及其選任辯護人辨認及告以要旨，卷內相關監聽譯文應有證據能力。惟本件並無該電話監聽錄音之勘驗筆錄，且原審所提示者僅為「通訊監察譯文」、「監聽譯文」等，並未提示任何「勘驗筆錄」，原審援引勘驗筆錄為證，顯然與刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定有所牴觸，原審以卷內不存在之勘驗筆錄為認事用法之基礎，有理由矛盾之違法。㈡原審判決附表二編號三為「九株大麻植株」。原審判決主文第二項諭知「附表二編號三所示含第二級毒品大麻成分之大麻植株玖株均沒收銷燬之」，然隨即又在同段主文中諭知「附表二編號三及四至二六所示之物均沒收」，主文前後矛盾。㈢吳進發等係將栽種之大麻葉予以摘取、曬乾、剪碎或捏碎，使易於保存，能否認定係「製造」第二級毒品大麻之犯行，實有疑義。然原審仍對上訴人論以共同「製造」第二級毒品罪，自有所違誤。㈣原判決事實記載大麻種子三十粒係由吳政益透過電腦網路向不詳之人購得，交由吳進發栽培。然理由援引吳進發警詢供述為證據，卻顯示係吳進發購入大麻種子，原判決事實理由所載證據相互矛盾，判決當然違背法令。㈤原審於九十九年七月二十八日審判程序中，審判長提示「台北市政府警察局內湖分局扣押物品目錄表」、「台灣板橋地方法院九十八年三月二十五日搜索票」等書證時，顯非每調查一證據畢即詢問，當事人有無意見，而係一次提示眾多證據，一次為籠統含糊之詢問，已違背刑事訴訟法第二百八十八條之一第一項規定，亦有適用法則不當之違法。㈥依原判決事實之記載，本件製造第二級毒品大麻使用之工具無「七十五瓦燈泡」，然原審判決依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，將附表二編號十三「七十五瓦水銀燈泡」宣告沒收，有理由矛盾之違法；上訴人鄭伯耕、陳俊福上訴意旨略稱：㈠本件原判決將扣案含第二級毒品大麻成分之大麻植株，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬。然扣案之大麻植株尚未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料，不得認係第二級毒品，否則一經栽種大麻，即屬製造第二級毒品，混淆毒品危害防制條例第十二條第二項「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻」之罪，與毒品危害防制條例第四條第二項「製造毒品之罪」，有判決適用法則不當之違法。㈡大麻葉之加工行為須以化學方式為之，將其變更為非自然之狀態，與大麻葉乾燥之行為不相同。於大麻生長期間，將大麻葉或大麻花剪下、摘取後，自然陰乾或烘乾，並無進一步的行為使其型態、性質發生變化，僅屬製造第二級毒品之準備行為，原判決未詳加剖析，一概認為已完成製造第二級毒品既遂之行為，致使毒品危害防制條例第十二條第五項製造第二級毒品未遂之規定形同具文，顯有判決適用法則不當之違法。㈢依陳俊福、吳進發之證述，足證扣案之大麻葉係大麻植株生長期間，為使大麻植株生長繁茂，而予以修剪或為與大麻花摻在一起增加產量，而非製造第二級毒品。原判決就此對於鄭伯耕、陳俊福有利之證據不採納，並未說明理由，顯有理由不備之違法。㈣依證人魏佳豐、鑑定人曾士豪及陳俊福、吳進發之證述，足證扣案之大麻尚未達可以採收之程度，是以鄭伯耕、陳俊福並未有製造之犯意及犯行，且大麻既未達開花結球熟成可以採收的狀態，鄭伯耕、陳俊福僅係意圖供製造之用而栽種大麻，非製造大麻罪。原判決就此對於鄭伯耕、陳俊福有利之證據不採納，未說明理由，亦有理由不備之違法。㈤行政院衛生署食品藥物管理局上開函覆，與吳進發、魏佳豐於第一審證述相符，足證當時龍勝路成株九株大麻花尚未長至結球熟成的階段，尚未達可以採收之程度。原判決認為上訴人等種植大麻之時間亦顯逾三個月，自達可以採收之程度云云，顯與卷內之證據資料不符，即屬證據上理由矛盾之違法。㈥關於大麻之採收程度，鑑定人曾士豪於原審之證述，係憑行政院衛生署管制藥品管理局文獻及記載調查局另案查獲之經驗。然行政院衛生署食品藥物管理局上開函覆可知大麻會因濕度、溫度等外部因素而影響其採收及熟成之時間，尚需觀察花蕾及纖毛之顏色是否有轉變，據以判斷大麻株是否已達熟成而可採收之階段。查鑑定人曾士豪引據他案之經驗，即謂本案大麻於同樣期間應已熟成，因調查局人員並未實際栽種，其所言僅是根據犯罪嫌疑犯之筆錄，私下與同事討論而得出之結論，屬於傳聞證據，不具有證據能力。況上開行政院衛生署食品藥物管理局前揭函覆對於大麻株可達採收階段之判斷，應較鑑定人提出之多年前文獻更足令人信服。又鑑定人曾士豪之證述皆謂以「照片不太清楚」、「我不太清楚這算不算大麻花」、「大麻莖部的頂端看起來像結球的東西」云云，而認上訴人等種植之大麻已達開花結球之程度，其所稱皆為臆測之詞，故原判決不得僅依鑑定人所言，逕認鄭伯耕等種植大麻已達結球開花之可收成程度；上訴人鄭伯耕上訴意旨另以：㈠原判決認定林慶仁、任承浩非本案共犯，係依憑警員魏佳豐所進行之線上監聽無林慶仁涉案事證，且林慶仁雖供稱有交付四百萬元予鄭伯耕，但僅能證明有借貸關係，而任承浩雖受託保管大麻株，業已受不起訴處分。然吳政益、鄭伯耕、吳進發均已供稱：栽種大麻之資金為林慶仁所出，且任承浩亦有種大麻各云云。鄭伯耕之選任辯護人於偵查中亦具狀陳報林慶仁為學習栽種大麻技術，交付四百萬元之三張支票予鄭伯耕，鄭伯耕之母鄭高娟惠可證上開事實。又鄭伯耕與林慶仁以電話聯絡栽種大麻事宜，皆有監聽錄音可供勘驗，檢察官在偵查中，同意鄭伯耕依證人保護法陳述後，於九十八年六月十八日偵查中向鄭伯耕表示其已上線監聽並監聽到林慶仁、任承浩間談論有關栽種大麻之談話，不過因林、任狡猾，為卸除其心防，而要鄭伯耕承認拿三盆大麻給任承浩，以便對任承浩不起訴後繼續加以查緝，鄭伯耕乃依檢察官之要求供認拿三盆大麻給任承浩，此有檢察官偵查庭錄音內可供勘驗。且鄭伯耕於第一審稱已配合檢察官說是他交給任承浩的，讓檢察官先對任承浩做不起訴處分，以利後續的偵查，是以檢察官對任承浩不起訴所訴並非實情，任承浩所持有之大麻株三株皆係吳政益交代吳進發交給任承浩，並業經吳進發於警詢及偵查時自承，已無疑義。原判決竟謂警員魏佳豐線上監聽，並無林慶仁涉案之具體事證，顯與事實不符。林慶仁雖稱交付四百萬元之三紙支票予鄭伯耕目的係借錢，顯違一般社會借貸之常情。事後林慶仁償還其將鄭伯耕之汽車出售的借款一百零五萬元，與其要求鄭伯耕教導林慶仁、任承浩栽種大麻之代價，而給付鄭伯耕之四百萬元支票無涉；至任承浩於偵查時稱：扣案大麻二十六株及花盆是鄭伯耕所交付，監聽譯文中所指九千元是詢問燈品牌之價錢云云，皆為推拖狡辯、畏罪卸責之詞，不得逕憑任承浩臨訟片面之詞即謂其二人無涉案之事證。林慶仁已承認其確有將三張面額共四百萬元之支票交付上訴人，任承浩不否認其確有收到三株大麻之事實，且有任承浩與上訴人之監聽錄音及其譯文為補強證據，足證林慶仁、任承浩確係本案之共犯。原判決不向台灣板橋地方法院檢察署承辦檢察官函查，又不依法調查證據傳訊證人鄭高娟惠到庭究明真相，未就該犯罪事實之監聽錄音及九十八年六月十八日之偵查庭錄音為勘驗，率憑林慶仁、任承浩臨訟飾卸之詞，遽認林慶仁、任承浩未參與大麻之種植，並非本案之共犯，不無縱放、包庇犯罪之嫌，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡鄭伯耕於偵查中，經檢察官事先同意，供出共犯林慶仁，並提出相關之證據資料，核與共同被告吳進發、吳政益之供述相符，已使檢察官得以追訴共犯林慶仁，則上訴人即有證人保護法第十四條第一項規定之適用，至檢察官於本件起訴時未一併予以起訴，係為了查獲林慶仁、任承浩所栽種之大麻，乃將共犯林慶仁出資栽種大麻部分略去，使共犯林慶仁、任承浩卸除心防，而便於查獲林慶仁、任承浩所栽種之大麻，原審未詳加調查率認林慶仁並非本案之共犯，亦未於判決理由內說明其不認鄭伯耕不符證人保護法第十四條第一項規定之理由，有應於審判期日調查證據而未予調查及理由不備之違法云云。

惟查，原判決依憑上訴人等不利於己之部分供述，證人任承浩、林慶仁、鑑定人曾士豪之證詞，原判決附表（下稱附表）編號一所示在高雄市○○街租屋處扣得之大麻煙草、大麻植株、栽種器具、附表二所示在高雄市○○路租屋處扣得之大麻煙草、大麻植株、大麻樹枝、冷水機、培養石、抽風機、剪刀、附表三所示之行動電話等證物，法務部調查局濫用藥物實驗室九十八年四月二十一日調科壹字第０九八二三０一二六七０、00000000000號鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、行政院衛生署食品藥物管理局九十九年六月二十五日FDA 管字第０九九００三五０００號函、查獲照片、台灣板橋地方法院通訊監察書、通訊監察譯文、原審公務電話紀錄、查詢紀錄表、台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十八年度偵字第一三九九一號不起訴處分書、台灣台北看守所九十八年四月二十八日北所戒字第０九八０八００二九九號函暨吳政益串證字條、台灣高等法院被告（吳政益、林慶仁）前案紀錄表等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所載之犯罪事實，因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論處上訴人共同製造第二級毒品各罪刑（吳政益，累犯，處有期徒刑八年，鄭伯耕、吳進發、陳俊福依序分別處有期徒刑六年、五年六月、四年，併均為從刑之諭知），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人吳政益辯稱：伊不知道栽種大麻這樣的行為，是製造第二級毒品大麻的行為，況栽種的大麻亦尚未可以採收而成為第二級毒品大麻供人施用，且高雄市○○街租屋處，伊是查獲當天才知道有栽種大麻，上訴人吳進發辯稱：伊不知道高雄市○○街租屋處栽種大麻，伊是在查獲當天才知道，上訴人鄭伯耕辯稱：伊只有指導他們種植大麻，但現場大麻還不能拿去抽，故尚未達到製造第二級毒品大麻之犯行，且伊有供出共犯林慶仁、任承浩，應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑各云云。經綜合調查證據之結果，認均係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴本件已經吳進發、陳俊福於警詢、偵查、第一審、原審、鄭伯耕於偵查、第一審供述在卷，吳政益於第一審亦供稱：伊有與吳進發、鄭伯耕、陳俊福於台南市租屋處、高雄市○○路租屋處，由其購得大麻種子後，栽種大麻云云，所供大致相符，並有查獲之照片、台灣板橋地方法院通訊監察書、通訊監察譯文，附表一、二、三所示之扣案大麻煙草、大麻植株、大麻樹枝、冷水機、培養石、抽風機、剪刀等證物佐證，自可採信。至鄭伯耕於原審翻供否認犯行，並不足採。⑵本件於高雄市○○街租屋處扣得如附表一編號一所示之大麻煙草五包、編號三所示大麻植株一百十七株，於高雄市○○路租屋處扣得如附表二編號一所示之大麻煙草二包、編號三所示大麻植株九株，均含有第二級毒品大麻成分，有上開法務部調查局鑑定書可證，而陳俊福、鄭伯耕、吳進發於查獲後，其等所採尿液經送驗亦均呈大麻陽性反應，有前揭鑑驗報告可稽，上訴人等所供稱：渠等已將所栽種之大麻製成第二級毒品大麻煙草，拿來施用各云云，足以認定。⑶鑑定人曾士豪於原審已到庭證稱：大麻從種子種植到花苞成熟期間約一個月，即可收成，大麻花及大麻葉均含有四氫大麻酚，可以施用，查獲之大麻株照片上已經隱約可見到大麻花云云，而本件在高雄市○○路及裕國街租屋處，除扣得大麻植株外，亦扣有大麻煙草，且吳進發、鄭伯耕、陳俊福之尿液，均呈大麻陽性反應，足認上訴人等栽種之大麻株已熟成，經採收後製成大麻煙草，並予以施用，雖依行政院衛生署食品藥物管理局上開函示，大麻株成長至可以採收之程度約三至七個月，然會依品種、栽種地、氣候、光照亮、水分及養分而有相當大之差異，參酌吳進發所供其最先於九十七年十一月十二日返台後，即在台南市租屋處栽種大麻，迄九十八年三月二十五日為警查獲止，上訴人等栽種大麻期間，亦逾三個月，自已達可採收之程度。⑷大麻屬第二級毒品，其栽種與製造不同，製造大麻係將栽種成長後的大麻葉，予以加工，使成易於吸收之成品。上訴人等既將成熟後之大麻葉剪下，予以風乾，使成為易於吸收之成品，自屬製造第二級毒品大麻。⑸鄭伯耕雖於偵查中向檢察官供出本案由林慶仁出資五十萬元作為栽種大麻之資金及任承浩亦有共同栽種大麻云云，惟經檢察官命警員魏佳豐追查並進行監聽，並無任何林慶仁涉案之具體事證，警方並未將林慶仁移送，檢察官亦未對之偵辦等情，有原審公務電話查詢紀錄表及台灣高等法院被告（林慶仁）前案紀錄表可稽（見原審卷第一五五至一五八頁、第一六七頁），且證人林慶仁於原審亦證稱：伊與鄭伯耕之間僅有金錢借貸關係，並未出資五十萬元支票給吳政益作為栽種大麻之資金云云，參酌吳政益亦證稱：上開林慶仁支票，並非林慶仁所交付，而係其同事所交付云云，實無從證明林慶仁係本案共犯。又任承浩雖曾由鄭伯耕委託而將大麻株持往台北縣樹林市○○路二九０號十三樓住處保管，但任承浩並未參與栽種大麻以製造第二級毒品大麻，而係將大麻株保管後任其枯萎死亡，已經任承浩於偵查中供述在卷，而由台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十八年度偵字第一三九九一號案件為不起訴處分（見原審卷第一七一至一七三頁）。鄭伯耕雖供出林慶仁及任承浩，然並未因此查獲渠等二人，自無毒品危害防制條例第十七條規定之適用等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響原判決結果之違背法令之情形。按：㈠認事採證、證據取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則及論理法則，取其認為真實之一部，自屬合法。本件原判決事實認定由吳政益透過電腦網路向不詳之人購得大麻種子三十粒，交由吳進發負責栽培照料等情（見原判決第三頁第八至十行），已於理由欄謂吳進發於警詢、偵查、第一審及原審中均供稱：係由吳政益在網路購買大麻種子云云（見原判決理由貳、一），且吳政益於第一審亦供稱：由伊購得大麻種子，栽種大麻云云（見原判決理由貳、四），自係認渠等此部分之證詞相符而為可採，當然排除吳進發於警詢時曾供稱：（大麻種子）伊是從網路上訂購的，伊是以九千元購得大麻種子，及於第一審所證稱：大麻種子係鄭伯耕從網路上所購買的之證詞，原審就此部分雖疏未說明其不予採信之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，自無吳進發及吳政益上訴意旨㈣所指之違法。㈡原判決事實認定本件先由吳政益出資安排吳進發出境至大陸地區，學習栽種大麻之技術等語（見原判決第三頁第一至二行），於理由欄已敘明吳進發於警詢、偵查、第一審及原審均證稱：由吳政益出資安排伊出境至大陸地區，學習栽種大麻之技術云云（見原判決理由貳、一），及鄭伯耕於偵查、第一審證稱：吳進發有到大陸學習種植大麻的技術，於原審證稱：吳政益找吳進發到大陸回來之後，他們已經開始種植各云云（見原判決理由貳、三），自係認渠等所供相符，足以採信。而陳俊福於第一審雖證稱：（你有說和吳政益、吳進發、鄭伯耕去購買種植器具，當時錢是由吳政益、鄭伯耕出的，你是否是親眼看到？）我是親眼看到鄭伯耕、吳政益有出錢。（鄭伯耕有無典當法拉利的車來栽種大麻？）我只知道鄭伯耕用法拉利去借錢，錢好像拿給吳政益，我是聽他們說的云云（見第一審卷第二三０至二三二頁），僅係證述關於本件購置種植器具之出資情形，況是否親見鄭伯耕典當車輛出資購置種植器具，抑係其聽聞自鄭伯耕，與吳政益出資安排吳進發至大陸學習種植大麻技術無關，原判決就此部分未予說明，並無不合，亦無吳政益上訴意旨㈥所指之違法。㈢鄭伯耕雖於偵查中供出本件由林慶仁出資五十萬元作為栽種大麻之資金等情，然原判決理由已說明本件經警追查及監聽，並無任何林慶仁涉案之具體事證，警方並未將林慶仁移送，檢察官亦未對之偵辦，有原審公務電話查詢紀錄表及台灣高等法院被告（林慶仁）前案紀錄表可稽，實無從證明林慶仁係本案共犯。又任承浩雖曾由鄭伯耕委託而將大麻株持往台北縣樹林市○○路二九０號十三樓住處保管，但任承浩並未參與栽種大麻以製造第二級毒品大麻，而係將大麻株保管後任其枯萎死亡，已經任承浩於偵查中供述在卷，而由台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十八年度偵字第一三九九一號案件為不起訴處分（見原審卷第一七一、一七二頁）。鄭伯耕雖供出林慶仁及任承浩，然並未因此查獲渠等二人有參與本案相關之犯行，自無毒品危害防制條例第十七條規定之適用等語。此部分既經原審調查明確，原審未再為無益之調查，並無不合。又檢察官雖於偵查中同意鄭伯耕請求就供出共犯林慶仁部分，適用證人保護法第十四條規定減輕或免除其刑等情（見九十八年度偵字第九００六號卷二第一四０頁）。然檢察官並未據以起訴林慶仁，鄭伯耕自不符合證人保護法第十四條第一項規定，原判決就此部分雖未說明，然於判決認定事實之基礎並無影響，自無鄭伯耕上訴意旨㈠㈡、吳政益上訴意旨㈦所指之違法。至原判決理由謂被告「吳政益」、吳進發、鄭柏耕三人於偵查時及第一審審理中均曾自白等語（見原判決第四四頁第二十至二一行），顯係「陳俊福」之誤寫，於全般案情尚無影響，應由原審裁定更正，附此說明。㈣毒品危害防制條例第四條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素、予以加工，使成具有特定功效之成品。大麻屬第二級毒品，大麻植株栽種成長後，將大麻葉、大麻花加工風乾或烘乾，使成易於施用之成品，自屬製造大麻毒品方法之一。原判決理由內已敘明本件除扣得大麻植株外，並查獲已陰乾之大麻煙草計七包，經送鑑定均含第二級毒品大麻成分，且吳進發、鄭伯耕、陳俊福三人之尿液，均呈大麻陽性反應，足徵上訴人等所栽種之大麻已製成第二級毒品大麻可供施用，與鑑定人曾士豪之證詞並無不符。至鑑定人以其專業知識、經驗，所為之判斷意見，係屬鑑定意見，自非傳聞證據。雖上開行政院衛生署食品藥物管理局函示大麻植株成長至可採收之程度約三至七個月等情，然本件自吳進發返台後即栽種大麻，迄為警查獲，上訴人等種植大麻之時間亦已逾三個月，自達可採收之程度。上訴人等栽種大麻，待其開花熟成後，將大麻葉及花剪下，予以人工風乾或烘乾，以供解毒癮，自屬製造第二級毒品大麻行為。吳進發、陳俊福等供稱大麻尚未收成，大麻花、大麻葉是沒有用的各云云，即無足採。原判決雖漏未說明，然於原判決認定事實之基礎，並無影響，吳進發上訴意旨㈢、吳政益上訴意旨㈡㈢

㈧㈨、鄭伯耕及陳俊福上訴意旨㈡㈢㈣㈤㈥，置原判決已說明之事項於不顧，徒憑己意，任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。㈤原判決事實認定吳政益、吳進發、鄭伯耕、陳俊福復承前揭栽種大麻以製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，於九十八年三月二十一日，另由鄭伯耕指示陳俊福將大麻幼苗一百十七株，搬移至另行承租之高雄市○○街租屋處，由吳進發、陳俊福組裝栽種器具，繼續栽種上開大麻株等語，於判決理由內謂已經陳俊福於偵查中證述明確（見原判決第三三頁第六至八行），又參酌吳進發與陳俊福係在裕國街租屋處一同為警查獲，而由龍勝路租屋處移植至裕國街租屋處之大麻植株高達一百十七株之多，且吳進發平時亦在龍勝路租處照顧大麻，吳進發所辯：對裕國街租屋處栽種大麻並不知情云云，並不足採（見原判決理由貳、四、㈠），自係認陳俊福於偵查中所供屬實，當然係排除其於警詢之不同供述，原判決雖疏未說明，稍有微疵，因尚不足以動搖原判決認定事實之基礎，於判決自不生影響，自難據為上訴第三審理由，亦無吳政益上訴意旨㈤所指之違誤。㈥吳政益雖於偵查中曾具狀陳報願就案情詳為陳述等情（見九十八年度偵字第九００六號卷二第八四、一四九頁），惟本件於九十八年七月十三日起訴繫屬第一審法院，有台灣板橋地方法院檢察署函之第一審收狀戳日期可稽（見第一審卷第一頁），而吳政益之自白狀於九十八年七月十四日始送達該檢察署，有其自訴狀之收文戳日期可稽，原判決理由說明吳政益於偵查中否認犯罪，反而於偵查中遭羈押時要求其餘在押被告串供等情，有台灣台北看守所上開函暨吳政益串證字條可稽（九十八年度偵字第九００六號偵查卷二第五九至六三頁），認吳政益縱於第一審審理時曾自白犯行，仍不符合修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，並無不合。雖漏未說明吳政益之自白狀係在第一審審理時始向檢察官提出，然於原判決認定事實之基礎，亦無影響。吳政益上訴意旨㈠謂其已於偵查中提出自白書附卷，自非適法之第三審上訴理由。㈦鄭伯耕之第一審選任辯護人徐士斌律師，雖於偵查中曾請求勘驗本件監聽錄音帶，然隨即與鄭伯耕於第一審準備程序捨棄對該監聽譯文證據能力之爭執（見第一審卷第九五、一九八頁），亦無該監聽譯文之勘驗筆錄，而原審於九十九年七月二日審判筆錄亦僅提示通訊監察譯文、監聽譯文等文書，並未提示勘驗筆錄。然上訴人等及其選任辯護人均已同意該通訊監察譯文、監聽譯文具證據能力（見原審卷第一九五頁）。原判決理由雖謂本件監聽譯文已經第一審法院依法核發通訊監察書，上訴人等對通訊監察譯文之真實性亦表示不爭執，且經踐行提示前開監聽譯文及勘驗筆錄，上開監聽譯文自有證據能力等語（見原判決理由壹、五），就勘驗筆錄部分與卷內訴訟資料不符，然上訴人等既已同意該監聽譯文之真實性，復有合法之通訊監察書，是除去判決理由中記載之提示勘驗筆錄部分，仍無礙於原判決認定事實之基礎，並無吳進發上訴意旨㈠所指之違法。㈧審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第二百八十八條之一第一項固有明文。惟當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議，同法第二百八十八條之三第一項亦有明文。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除該項瑕疵係屬重大，有害於訴訟程序之公正，而影響於判決之結果者外，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。本件原審於九十九年七月二十八日審判期日雖就部分供述筆錄及文書，以包裹方式提示並告以要旨，但上訴人、選任辯護人及檢察官均表示「沒有意見，同意作為證據」，並就調查證據之結果，為事實及法律上之辯論，有審判筆錄可稽（見原審卷第一九三至一九四頁）。原審所踐行之訴訟程序雖有前揭瑕疵，但顯然於判決無影響，自不得執為上訴第三審之理由，亦無吳進發上訴意旨㈤所指之違法。㈨原判決事實已認定附表二編號十三之「七十五瓦燈泡」係上訴人等購入供控制大麻生長之溫度，上訴人等並進而製造第二級毒品大麻等情，於判決理由內並敘明係上訴人等所購入使用，供犯本案之罪所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收（見原判決理由參、四、㈢），尚無不合，自無吳進發上訴意旨㈥所指之違法。㈩原判決事實已認定本件上訴人等所種植之大麻植株開花熟成後，上訴人等並將熟成植株葉片及大麻花剪下，風乾或烘乾製造成第二級毒品大麻煙草等情，於理由內並說明附表一編號三及附表二編號三之大麻植株各一百十七株、九株，經送鑑定均含第二級毒品大麻成分，因與第二級毒品無法析離，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，諭知沒收銷燬，既係就第二級毒品大麻，宣告沒收銷燬，尚無不合，自無鄭伯耕、陳俊福上訴意旨㈠所指之違誤。原判決理由已敘明附表一編號二及「附表二編號二」之包裝大麻煙草之包裝袋各五個、二個，既用於包裝第二級毒品大麻煙草，以防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，亦係供製造毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收等語（見原判決理由參、三、㈡），惟主文第二項第十行諭知「附表二編號三」所示之物均沒收，顯係「附表二編號二」之誤寫，並非就「附表二編號三」之大麻植株重複沒收，尚不影響於全案情節與判決本旨，應由原審以裁定更正，亦無吳進發上訴意旨㈡所指之違誤。其餘上訴意旨或係徒憑己意，為單純之事實上爭執，或係對原審認事、採證之職權行使及已為論斷之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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