最高法院九十九年度台上字第八五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十九年度台上字第八五號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

黃慕容律師

上訴人

丙○○ 男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省桃園縣觀音鄉廣興村坑子背15

之6號

居台灣省雲林縣崙背鄉○○村○○街53號

（在押）

丁○○　男民國○○年○○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省雲林縣虎尾鎮頂溪里過溪32號

（另案在台灣嘉義戒治所戒治）

上 列一 人

選任辯護人　林志雄律師

裘佩恩律師

上　訴　人　己○○　男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省雲林縣崙背鄉○○村○○路53巷

　　　　　　　　　　16號

　　　　　　　　　　（另案在台灣雲林第二監獄執行）

　　　　　　庚○○　男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省雲林縣崙背鄉○○村○○路53巷

　　　　　　　　　　16號

　　　　　　　　　　（在押）

　　　　　　戊○○　男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省雲林縣崙背鄉崙前村43之23號

　　　　　　　　　　（另案在台灣嘉義監獄執行）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第七八三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第五七二七、六一三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、庚○○部分之科刑判決，改判分別論處甲○○如原判決附表一所示販賣第一級毒品三罪罪刑（均累犯，各處有期徒刑十五年二月，並為相關從刑之宣告），又如原判決附表二編號１至、、至所示共同販賣第一級毒品三十六罪罪刑（均累犯，各處有期徒刑十五年四月，並為相關從刑之宣告；編號「所犯罪名及處罰」欄贅列「楊世盟」），又如原判決附表二編號及所示共同販賣第二級毒品二罪罪刑（均累犯，各處有期徒刑七年一月，並為相關從刑之宣告），又如原判決附表三所示共同販賣第一級毒品二罪罪刑（均累犯，各處有期徒刑十五年四月，並為相關從刑之宣告），又如原判決附表七所示共同販賣第二級毒品未遂罪刑（累犯，處有期徒刑三年十月，並為相關從刑之宣告），又如原判決附表八所示共同販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七年一月，並為相關從刑之宣告），主刑部分應執行有期徒刑二十二年；乙○○如原判決附表三所示共同販賣第一級毒品二罪罪刑（均累犯，各處有期徒刑十五年四月，並為相關從刑之宣告），主刑部分應執行有期徒刑十五年六月；丙○○如原判決附表四所示販賣第一級毒品四罪罪刑（各處有期徒刑十五年一月，並為相關從刑之宣告），又如原判決附表五所示共同販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十五年二月，並為相關從刑之宣告），主刑部分應執行有期徒刑十六年；庚○○如原判決附表八所示共同販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七年一月，並為相關從刑之宣告）。另維持第一審論處上訴人丁○○共同販賣第一級毒品罪刑（如第一審民國九十八年五月二十一日判決附表五所示，累犯，處有期徒刑十五年八月，並為相關從刑之宣告），又共同販賣第二級毒品罪刑（如第一審九十八年五月二十一日判決附表六所示，累犯，處有期徒刑七年二月，並為相關從刑之宣告），主刑部分應執行有期徒刑十六年；上訴人己○○共同販賣第二級毒品未遂罪刑（如第一審九十八年五月二十一日判決附表七所示，累犯，處有期徒刑四年，並為相關從刑之宣告）；上訴人戊○○販賣第一級毒品三罪罪刑（如第一審九十八年六月十七日判決附表編號１至３所示，均累犯，各處有期徒刑十五年二月，並為相關從刑之宣告），又共同販賣第一級毒品罪刑（如第一審九十八年六月十七日判決附表編號４所示，累犯，處有期徒刑十五年二月，並為相關從刑之宣告），主刑部分應執行有期徒刑十六年；駁回丁○○、己○○、戊○○在第二審之上訴。已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決各該部分並無違背法令之情形。甲○○之上訴意旨略稱：㈠原判決就附表（指原判決附表，下同）二編號２、３、８、、、、、、部分之販賣地點均記載為「不詳」，編號、、、部分及附表三編號２部分，均記載販賣之毒品「不詳數量」，足見原判決有應予調查之事項未予調查之違誤。㈡甲○○於同一日販毒予數人及連續數日販毒予同一人之事實，應成立包括一罪之集合犯。原判決論以數罪併罰，適用法則有誤。㈢毒品危害防制條例（下稱毒品條例）於九十八年五月二十日公布修正條文，就有關罪責輕重之規定已有變更，原審未比較毒品條例變更後之有利與不利情形，應屬違法。乙○○之上訴意旨略以：㈠甲○○對於楊世盟如何指示乙○○交付海洛因予王建福、VINO並收取價金一事並不知情，乙○○如何能與甲○○同論以販賣海洛因之共同正犯。㈡乙○○所犯如附表三所示之交易對象僅二人，販賣時間僅相距二日，販賣地點亦同一，是否係在密切接近之時、地，反覆持續販賣之複次行為而應認係包括一罪之集合犯，實有商榷之餘地。㈢九十八年五月二十日修正公布之毒品條例第十七條應於九十八年十一月二十日施行。原審於九十八年十月二十八日判決時即適用該條規定，似有不妥。㈣第一審判決援引刑法第五十九條，判處乙○○二罪各有期徒刑十五年八月，並定應執行有期徒刑十六年，若再邀得修正後毒品條例第十七條第二項必減法例，應可獲得更輕之刑罰。然原判決卻僅改判處乙○○二罪各有期徒刑十五年四月，並定應執行有期徒刑十五年六月，有違修正後毒品條例第十七條第二項增訂之美意。㈤原審就第一審所定甲○○、丙○○、乙○○之執行刑，分別減少一年、六月、四月，然就庚○○、己○○部分卻維持第一審之刑度，量刑似無標準可言，難令乙○○信服。丙○○之上訴意旨略以：原判決量刑太重。丁○○之上訴意旨略以：㈠原判決認定丁○○有販賣第一級及第二級毒品之事實；惟黃文郁、丙○○均證述丁○○未收取利益。原判決僅以販賣毒品之刑度甚重，如非得以獲取高利，鮮有人願意鋌而走險，因此認定丁○○有營利意圖，顯屬推測判斷，原判決自有違誤。

㈡原判決事實欄認定「黃文郁撥打丁○○之行動電話，與丁○○接洽購買甲基安非他命，議定之後，丁○○即推由該名五十歲左右之成年男子前往交付甲基安非他命並收取價金」；惟理由欄僅記載：「丁○○……將『阿宏』之手機號碼告知黃文郁，同時聯繫『阿宏』，末由一名年約五十歲之成年男子前往附表六所示之地點，將甲基安非他命交付黃文郁並收取價金」，並未說明係何人指示該名年約五十歲之成年男子前往附表六所示之地點，將甲基安非他命交付黃文郁並收取價金，容有判決理由矛盾之違法。

己○○之上訴意旨略以：原判決以己○○未在偵查中自白，致無法適用修正後毒品條例第十七條第二項規定減輕其刑。然己○○最初接受調查時已在第一審法院，豈能因檢察官未予偵查，使己○○無機會於偵查中自白，即剝奪適用減刑之規定。原審未查其情，致有判決不適用法則之誤。庚○○之上訴意旨略以：㈠庚○○係基於幫助販毒之意而聽從甲○○之指示，將半兩重之甲基安非他命交予甲○○，並非實際參與販毒行為，僅應負幫助販毒之責。㈡甲○○、楊世盟於原審審理時均供稱：九十七年九月二十八日之毒品交易未成立。原審縱質疑彼等該項供述之真實性，然本於「罪疑利於被告」之證據法則，應認該次交易未完成而僅屬未遂犯。㈢原判決雖依修正後毒品條例第十七條第二項規定減輕庚○○之刑，然僅減少有期徒刑一月，完全失去該條必減規定之立法原意，原判決有適用法則不當之違誤。戊○○之上訴意旨略以：審判過程中已可發現戊○○確有悔悟實據，且戊○○希望能有更多時間奉養年邁雙親，故懇請念在其係初犯，發回原審重新科刑各等語。

惟查：原判決依憑甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○、戊○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）之部分供述，證人楊世盟（業經第一審判處共同販賣第一級毒品、共同販賣第二級毒品等罪刑，主刑部分應執行有期徒刑二十年確定）及證人即購毒者吳宗霖、廖秋熹、周宇榛、洪奇峯、鄭文沛、朱映蒼、黃文郁、柳文勇、廖學選、林環寶、徐玉峰之證詞，卷附通訊監察書、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、第一審勘驗通聯紀錄之筆錄、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書暨扣案如附表九編號１、３至６、８、至、、、、至之物等各項證據資料，於理由欄分別詳敘認定上訴人等均具營利意圖，其中：甲○○為原判決（下同）事實欄二所載販賣第一級毒品海洛因三件（即附表一部分）、事實欄三所載與楊世盟共同販賣第一級毒品海洛因三十六件及共同販賣第二級毒品甲基安非他命二件（即附表二部分）、事實欄四所載與楊世盟及乙○○共同販賣第一級毒品海洛因二件（即附表三部分）、事實欄八所載與己○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂（即附表七部分）、事實欄九所載與楊世盟及庚○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命（即附表八部分）；乙○○為事實欄四所載與甲○○及楊世盟共同販賣第一級毒品海洛因二件（即附表三部分）；丙○○為事實欄五所載販賣第一級毒品海洛因四件（即附表四部分）、事實欄六所載與丁○○及綽號「野馬」之成年男子共同販賣第一級毒品海洛因（即附表五部分）；丁○○為事實欄六所載與丙○○及綽號「野馬」之成年男子共同販賣第一級毒品海洛因（即附表五部分）、事實欄七所載與不詳姓名年約五十幾歲之男子共同販賣第二級毒品甲基安非他命（即附表六部分）；己○○為事實欄八所載與甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂（即附表七部分）；庚○○為事實欄九所載與甲○○及楊世盟共同販賣第二級毒品甲基安非他命（即附表八部分）；戊○○為事實欄十所載販賣第一級毒品海洛因三件、與綽號「敏啊」之成年男子共同販賣第一級毒品海洛因（即附表十部分）等犯行之理由。對於甲○○辯稱：事實欄九部分，因買方試用後感覺無效果而退回甲基安非他命，故交易沒有成功等語；乙○○否認有共同販賣意圖；丁○○辯稱：伊僅代黃文郁等買家介紹賣方，並非共同販賣，亦無利得；庚○○辯稱：伊係依照父親甲○○之指示，前往三號國道竹山交流道，將半兩甲基安非他命交付甲○○，僅屬幫助販賣各云云；證人楊世盟於偵查及第一審關於乙○○部分之證詞暨己○○辯稱：係伊供出上游販毒者邱世民等語，如何認與事實不符而無足採等各節，逐一加以說明指駁；且敘明認定上訴人等均具有營利意圖而為各該販賣海洛因、甲基安非他命犯行之理由。經核原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或適用法則不當之違誤。甲○○之上訴意旨㈠、乙○○之上訴意旨㈠、丁○○之上訴意旨㈠、㈡及庚○○之上訴意旨㈠、㈡，或就無礙於原判決事實認定之枝微細節，或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。又所謂集合犯，是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品條例所定販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行（九十五年七月一日）後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。原判決就甲○○四十一次販賣海洛因及四次販賣甲基安非他命（其中一次未遂）、乙○○二次販賣海洛因之行為，認係分別起意，應分論併罰，業已依據證據調查之結果，詳加論斷（見原判決正本第二五頁），自不容任意指摘有適用法則不當之違法。甲○○之上訴意旨㈡、乙○○之上訴意旨㈡俱不得執為合法上訴第三審之理由。再刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法；另數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，為刑法第五十一條第五款前段所明定，此應執行刑之量定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，倘未逾上開法定範疇，自無違法可言。原判決撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○、庚○○部分之判決後，已於理由欄詳述分別審酌彼四人之素行、犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項而為量刑，並就甲○○、乙○○、丙○○分別定其應執行刑等情（見原判決正本第二九至三０頁）；另敘明第一審審酌丁○○、己○○、戊○○之素行、犯罪之動機、目的、手段、造成之損害及犯後態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項而為量刑及就丁○○、戊○○定其應執行刑均屬適當，而予維持之理由（見原判決正本第三七頁），經核均無濫用量刑權限之違誤。乙○○之上訴意旨㈣、㈤、丙○○之上訴意旨、庚○○之上訴意旨㈢及戊○○之上訴意旨就原審量刑職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。另被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，無許其為自己不利益上訴之理。毒品條例於九十八年五月二十日修正公布，其中第四條第一項販賣第一級毒品罪之法定本刑由「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」修正為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，第四條第二項販賣第二級毒品罪之法定本刑由「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下之罰金」

修正為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下之罰金」，併科罰金之額度均已提高，經比較修正前、後之規定，以修正前之毒品條例第四條第一項、第二項對被告較為有利。但修正後之毒品條例增訂第十七條第二項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，倘被告於偵查及審判中均自白者，經綜合罪刑整體比較結果，依刑法第二條第一項規定，則應以修正後之規定較為有利。本件原判決適用修正前之毒品條例第四條第一項、第二項論處上訴人等各該罪刑，復對於在偵查及審判中均自白之甲○○、乙○○、丙○○、庚○○，適用修正後之毒品條例第十七條第二項規定分別減輕其刑（見原判決正本第二九頁），其分裂適用修正前、後之毒品條例，固有未洽，然其結果對甲○○、乙○○、丙○○、庚○○並無不利益。甲○○之上訴意旨㈢及乙○○之上訴意旨㈢均係求為對自己更為不利益之判決，顯與上訴制度之本旨有違，皆非合法之第三審上訴理由。至己○○於偵查中，曾經雲林縣警察局虎尾分局員警持檢察官簽發之拘票依址拘提無著致無從詢問，有卷附拘票可稽（見九十七年度他字第九三一號偵查卷一第一二九至一三二頁）；原判決以己○○未於偵查中自白，無修正後之毒品條例第十七條第二項規定之適用（見原判決正本第二九頁），自無違誤。己○○之上訴意旨及上訴人等之其他上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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