最高法院九十九年度台上字第九九四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第九九四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因傷害致重傷案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月十日第二審判決（九十六年度上訴字第三二四０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度少連偵字第一０七號、偵緝字第一二七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○為成年人，於民國九十五年二月二十六日凌晨零時許，因與少女謝○婷（年籍詳卷）、被害人洪勝堯間之感情糾紛，與洪勝堯發生爭執，遭與洪勝堯同來之友人毆打。上訴人返家後告知其弟即少年陳○源（行為時為未滿十八歲之少年，其涉案部分，另案審理中）、陳○奇兩人。陳○奇遂電告少年蔡○憲前來要陪上訴人就醫。陳○源則電話通知少年葉○陞、張○劼至其住處樓下會合後欲前去教訓洪勝堯，葉○陞則再邀集少年湯○彰、鄭○安、蘇○煌等人（以上五人，下稱湯○彰等五人，行為時均為未滿十八歲之少年，渠等涉案部分，另案審理中），湯○彰遂持其所有屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之武士刀，張○劼則持其所有之開山刀、蘇○煌則持湯○彰所有之鋁棒，同往上訴人住處樓下，與上訴人及陳○源兄弟兩人會合後，即議定前去找洪勝堯尋仇，少年蔡○憲見狀亦加入行列。渠等八人雖無置洪勝堯於死之主觀犯意，然在客觀上能預見合數人之力毆打人體之頭、背部，如傷及要害，在客觀上足以致人受重傷之結果，應有預見此結果發生之可能，而不預見，竟基於共同傷害之犯意聯絡，由上訴人、陳○源騎乘機車在前帶路，其餘六人分騎機車隨行在後，沿途尋找洪勝堯，至同日零時三十九分許，在台北縣三重市○○街一八九號前，見洪勝堯與其友人吳國青在該處談話，渠等即停車，由上訴人徒手及陳○源持掃把柄，率先下車趨前，湯○彰手持武士刀、張○劼手持開山刀、蘇○煌手持鋁棒、鄭○安及葉○陞手持安全帽、蔡○憲徒手緊隨在後，八人一同朝洪勝堯，分以徒手及持上開器械，共同毆打洪勝堯。洪勝堯雖以兩手環護頭部，惟仍遭甲○○等八人朝其頭、手部毆打，致洪勝堯受有左大拇指掌骨指骨關節處截肢、左食指近端指骨處截肢、右食指及中指伸側撕裂傷併伸側肌腱斷裂及部分指骨碎裂、右頂顳側頭皮缺損、左下眼瞼及左肩撕裂傷等傷害，洪勝堯因左手大拇指、食指遭砍傷斷落，其殘餘之中指、無名指、小指已失其效用，導致受有毀敗一肢機能之重傷害。甲○○等八人見洪勝堯手指斷裂，不支倒地，隨即逃離現場等情。因而撤銷第一審論處上訴人成年人與少年共同使人受重傷罪刑之判決，改判論上訴人以成年人與少年共同傷害人之身體因而致重傷罪，處有期徒刑肆年陸月。並為相關從刑諭知。固非無見。

惟查：（一）科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實認定：洪勝堯遭上訴人與湯○彰等共八人，持刀砍落左手拇指及食指傷害，致生毀敗其一肢機能之結果等情；理由說明：依憑卷附行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院診斷證明書而為認定，並說明：洪勝堯之左手拇指及食指，後因發生壞疽，於九十五年三月七日移除左拇指，同年月十六日移除左食指等情（見原判決第八頁第六行起）。惟依卷附行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院九十五年三月三日住字第五八０三二號、九十五年四月十四日住字第七０八七五號診斷證明書二件，係記載：「洪勝堯受有左大拇指掌骨指骨關節處截肢、左食指近端指骨處截肢、右食指及中指伸側撕裂傷併伸側肌腱斷裂及部分指骨碎裂、右頂顳側頭皮缺損、左下眼瞼及左肩撕裂傷等傷害，於九十五年二月二十六日至急診就診，接受左大拇指及食指接合手術，右手食指、中指伸肌腱縫合，碎骨移除及傷口縫合，右頂顳側頭皮缺損重建，左下眼瞼撕（裂）及左肩撕裂傷縫合」（見少連偵字第六九號卷第八七頁、偵緝字第一二七六號卷第三二頁）。似無洪勝堯之左拇指及食指，另因發生壞疽，於九十五年三月七日移除左拇指，同年月十六日移除左食指情形之記載。原判決上開事實之認定及理由之說明，與其所採之證據即有齟齬，自有證據上理由矛盾之違誤。（二）刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」

之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。依卷內資料，陳○源及湯○彰等五人，分別於九十五年四月十九日及同年五月十日在第一審少年法庭，係經法官以少年保護事件調查之少年身分通知到案訊問（見少調字影印卷），且渠等嗣於本案進行中均經傳喚到庭予上訴人詰問之機會，原判決以該七人未經具結，而認渠等上開之證言對上訴人均無證據能力，不得為本案證據云云（見原判決理由㈡），揆之上開說明，難謂適法。（三）犯罪之決意必有一定原因，稱之為犯罪之動機，例如迫於飢寒而行竊，因復仇而殺人等等皆是。動機除法律明文規定為犯罪之成立要件者外，與犯罪之是否成立無關。又刑法第二百七十七條第二項後段規定之傷害致重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷害結果所規定之加重結果犯，參酌同法第十七條規定，以行為人對於其實行之普通傷害行為，「客觀上能預見」可能超越其犯意所生之較重結果即重傷害結果，而「主觀上不預見」者為要件，即加重結果犯以該行為人對於加重之結果，僅有客觀預見之可能，但行為人主觀上係因行為時之失慮致「未預見」者始足成立。原判決事實認定：上訴人係基於對洪勝堯傷害之故意，與陳○源及湯○彰等五人（共八人）持武士刀、開山刀等兇器，共同議定前去找洪勝堯尋仇，雖無致洪勝堯於死之主觀犯意，然在客觀上對因而致洪勝堯受重傷害之結果發生有預見之可能，而不預見等情；理由說明：因上訴人與共同被告之「目的」在「給被害人洪勝堯一個教訓」，尚難認上訴人於行兇之初有使對方因此受到毀敗身體機能或不可回復之重傷害之故意。是被害人雖在多人圍毆之下，受有如前所述之重傷害結果，但此應在上訴人及其他參與鬥毆之人本來犯意之外，亦非渠等所預期發生而不違背本意。應認上訴人共同毆打，僅係基於普通傷害之犯意，而無重傷害犯意等語（見原判決第九頁理由㈣之末七行起）。惟原判決事實僅認定上訴人等無置被害人於死之殺人犯意，並未明白認定其無使被害人受重傷之主觀犯意，其事實之記載與理由之說明，已有不一，況持武士刀砍人，足以致人於死或重傷害之結果，係一般人客觀上能預見之事項，而上訴人竟為尋仇而由其弟出面鳩集湯○彰等共八人，分持武士刀、開山刀等利器，猛砍洪勝堯，因洪勝堯兩手護頭而砍斷其左手兩指，並重創其右手兩指及頭部等處，則上訴人事先對持武士刀等多把利器足以致人受重傷之結果，客觀上既有預見，何以主觀上又無預見？能否謂其與共同正犯持刀砍人之動機係在尋仇，即當然無主觀上認識並預見持武士刀之利器砍人可能致重傷之結果？均有疑問。此與上訴人對於洪勝堯所生之重傷害之結果，究應負故意重傷之責？抑僅成立傷害致重傷？自應調查釐清，妥為審認。乃原判決對上訴人何以主觀並未預見重傷害之結果，事實既未明白認定，理由復未敘明其認定之依憑，且僅執上訴人之犯罪動機，遽認上訴人對重傷害之結果欠缺主觀之認識，均有判決不備理由之違法。（四）判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。原判決認定：上訴人與少年湯○彰等人，共同持屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之武士刀，前往尋仇，而由湯○彰持刀砍傷洪勝堯等情。如果屬實，上訴人既於夜間、結夥、在公共場所與湯○彰等人共同持有管制刀械，即有槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一、二、三款規定之適用，惟原判決就此棄置未論，亦有判決不適用法則之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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